前言
侦查权的行使容易对公民的人身权利、财产权利造成侵害。为保障公民的合法权益，防止伤害无辜，法律对侦查的方式、条件、程序、方法等都作了较为明确的规定。但在我国的刑事司法实践中，不仅传统的讯问、取证、搜查、传唤存在非法行为，成为司法的痼疾，甚至实践中搜查被多种行政性的手段所替代，其运用十分有限。如在人身方面，搜查被到案检查所替代，在场所方面，搜查多被治安检查所替代。而且一些新型的侦查措施如技术侦查、扣押电子邮件等由于缺少法律的敬畏与边界，也存在着滥用、过界的现象。更进一步，侦查权还存在着怠于侦查的情况，一些侦查机关出于成本收益的考量，不愿立案或立案后不积极侦破， 严重影响侦查机关的司法声誉。
近日，公安部发布了《关于修改〈公安机关办理刑事案件程序规定〉的决定》，新《公安机关办理刑事案件程序规定》于2020年9月1日起施行。有鉴于此，作者结合最新法律规定和相关司法解释，聚焦我国刑事司法实践中侦查权行使的几种怪现象，为辩护律师的应对提供相应思路与策略。
一、常见问题一：非法取证
侦查机关非法取证行为情节恶劣、危害严重，不仅破坏了社会主义法治秩序，还损害了国家司法机关的形象与公信力。同时，非法获取言词证据的手段行为极大程度上侵害了犯罪嫌疑人的基本人权。犯罪学家贝卡利亚曾言：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”
1、刑讯逼供
很长一段时间内，侦查人员采用的最为直接、最为粗暴的暴力获取犯罪嫌疑人口供的行为，即使用刑讯逼供的方法。侦查人员对犯罪嫌疑人施加肉刑或变相肉刑，以此非法手段获取讯问笔录，严重违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第52、56 条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第71条规定，该行为严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益。
2、使用威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据
侦查人员除使用暴力方法获取言辞证据以外，还可能通过非暴力形式的威胁、引诱、欺骗及其他非法方法获取犯罪嫌疑人/被害人/证人的言词证据，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第 52、56 条规定，该行为同样严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益。
应对策略
《刑事诉讼法》明文规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。但同时只规定了采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。从而回避了通过欺骗、引诱手段获得的言词证据是否应当排除的问题。对此，辩护律师可以通过同类解释和体系解释的方法，证明侦查人员采用的引诱、欺骗手段已经导致犯罪嫌疑人精神上产生剧烈痛苦、其程度与刑讯逼供相当，例如谎称家人生命垂危，认罪后方能见面，则该份证据应当被排除。
辩护律师在发现存在以上非法取证的线索后，应当及时提供给侦查机关、检察机关，要求消除违法行为、更换侦查人员，申请排除凭借以上非法手段获取的非法证据，并不得作为提请批准逮捕、批准逮捕、起诉意见书的依据。
二、常见问题二：滥用侦查措施
侦查措施是法律赋予侦查机关依法查明案件事实，收集相关证据的必要手段，侦查机关必须在法律规定的框架内使用，不得滥用，包括超过法律规定的时限和范围适用侦查措施等。
1、传唤超期
（1）侦查人员对犯罪嫌疑人/证人的传唤时间超过 12 个小时，对案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的犯罪嫌疑人传唤超过 24 小时。
（2）侦查人员对犯罪嫌疑人二次传唤时间间隔少于 12 个小时，属于以连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。
上述做法违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第 119 条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第 200条规定，严重侵犯当事人的合法权益。
应对策略
对于轻微违法的传讯行为，辩护律师可以要求侦查机关对以上违法的传讯行为进行补正或作出合理解释，无法作出合理解释的，可以通过非法证据排除程序， 要求通过违法传讯获得的证据不得作为定案的根据。对于情节严重的，辩护律师应当考虑其是否涉嫌疲劳审讯，如属于在严重侵犯当事人身心健康的情形下收集证据，该份证据应当作为非法证据予以排除，不得作为定案的依据。
2、不符合法定情形的无证搜查
由于搜查措施极易侵犯公民隐私权等合法权益，因此需遵循令状主义，即侦查人员在对目标进行搜查前需申请搜查证。法律仅例外规定了在情况紧急、需要执行逮捕、拘留的情况下，侦查人员无需搜查证即可进行搜查。司法实践中，存在侦查人员在非紧急情况下对目标进行搜查时未出具搜查证或没有搜查证，违反了中华人民共和国刑事诉讼法》第 138 条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第 223 条规定。
应对策略
辩护律师可以要求侦查机关对无证搜查获取的相关物证、书证的来源和收集程序进行补正或作出合理解释，无法作出合理解释的，可以通过非法证据排除程序，要求该物证、书证不得作为定案的根据。
3、违法扣押邮件、电子邮件
为保障当事人的隐私，《刑事诉讼法》规定侦查人员只有通过一定的审批手续，才可以通知邮电部门或者网络服务单位对涉案的邮件、电报进行扣押。但在司法实践中，存在部分侦查人员在扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报时， 未经县级以上公安机关负责人批准，自行制作扣押邮件、电报通知书，通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押的，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第 143 条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第 231 条规定。
应对策略
辩护律师可以要求侦查人员对相关物证、书证的的来源、收集程序进行补正或作出合理解释，无法作出合理解释的，可以通过非法证据排除程序，要求该物证、书证不得作为定案的根据。
4、违法采取技术侦查措施
技术侦查措施属于一种较为特殊的侦查措施，因其极易侵犯当事人的隐私和其他合法权益而被严格限制使用条件。
刑事诉讼法对于公安机关可以适用技术侦查措施的案件范围作出了严格的规定，如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重危害社会的案件。在司法实践中，某些案件不属于依照法律规定可以采取技术侦查措施的案件范围，公安机关却对相关人员采取技术侦查措施。这样的做法违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第 150 条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第 263 条规定。
刑事诉讼法规定，对于符合条件的案件，公安机关只有在立案后才能对该案采取技术侦查措施。在司法实践中，公安机关在案件立案前即采取技术侦查措施，该做法违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第 150 条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第 263 条规定。
应对策略
侦查机关上述滥用技术侦查措施的问题，既严重侵犯了相关当事人的合法权益，影响了国家机关的形象，也造成相关证据来源存疑，无法作为定案的依据。辩护律师应当对通过技术侦查措施得来的证据进行细致审查和质证，判断其是否严格符合法律规定。对于违法适用技术侦查措施得到的证据，应当向司法机关提出申请，要求排除该份非法证据，不得作为定案的依据。
三、常见问题三：怠于侦查
侦查是法律赋予侦查机关不可推卸的职责，其不仅应依法开展，更应及时进行。在司法实践中已有证据证明存在相关犯罪事实的情形下，侦查机关并没有以**罪立案侦查并及时开展工作，常存在以下情形，可能导致部分获取的证据存在瑕疵。
1、勘验时，发案地部门未妥善保护现场
犯罪发生后，公安机关的首要任务就是保护现场并进行勘查，防止原始证据被污染、破坏。在司法实践中，存在发案地派出所、巡警等部门未妥善保护犯罪现场和证据的情形，导致后续取得的证据存在重大瑕疵，该行为违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第 129 条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第 214 条规定。
应对策略
辩护律师如发现该种情形，可以对由此造成的勘验提取的物证、书证的来源和收集程序提出疑问，公安机关若不能作出合理解释的，可以提出排除该份证据， 并不得作为定案的根据。
2、未及时勘验、查封现场
刑事案件发生后，对相关场所、物品、人身、尸体等可以获取证据处应当做到及时查封、勘验、检查、鉴定，防止证据损毁、灭失。在司法实践中，存在侦查人员怠于侦查，未能做到及时勘查，该行为违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第 213 条：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，及时提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”
应对策略
在此情况下，辩护律师可以对由此造成的勘验提取的证据的来源和收集程序提出疑问，要求公安机关对存疑处做出合理解释，公安机关若不能作出合理解释的，可以提出排除该份证据，并不得作为定案的根据。
3、怠于调取相关物证、书证；询问相关证人
公安机关在侦查过程中，应当全面收集、调取与案件有关的全部证据，包括无罪、有罪、罪轻和罪重的证据。在司法实践中，存在侦查人员只关注和收集证明犯罪嫌疑人有罪和罪重的证据，而忽视、怠于调取证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据的情形，该行为违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》第 191条：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当及时进行侦查，全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”
应对策略
《刑事诉讼法》第四十一条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”辩护律师在发现侦查人员怠于调取证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料时，既可以根据刑事诉讼法的规定自行调查取证，也可以根据法律规定申请检察机关、法院调查取证，做到全面收集与案件有关的证据，保障犯罪嫌疑人的合法权益。
作者：上海靖予霖律师事务所副主任 田曳
