侵犯著作权犯罪纷纷“触网”，是近年来侵犯知识产权犯罪的一大特点。几乎所有的作品都可以转换为数字形式在网络上传播，尤其是网络技术的快速发展，使作品的创作、传播和保护方式都发生了深刻变化，原有的著作权制度受到冲击和挑战，著作权的刑法保护制度也同样接受着新的考验与检视。无论是理论研究，还是司法实践，网络著作权领域都有不少争议性的问题和认定上的难点，有大量模糊地带需要填补和完善，这也为律师在侵犯网络著作权案件上的成功辩护提供了适度的可能和空间。
一、网络著作权的概念和特征
“网络著作权”，有的称为“网络环境下的著作权”，它其实不是一个法律术语，也不是一个法律概念，只是学者和法律实务工作者对网络环境下著作权的一种习惯称谓而已。网络著作权的本质是著作权在网络空间的延伸，著作权从现实空间移植到网络空间，分为两种情形：一是传统作品数字化后受到著作权的保护；二是在网络空间直接产生的作品受著作权的保护。简言之，网络著作权就是著作权人对网络作品享有的著作权。与传统的作品相比，网络作品具有高科技性、交互性、难以类型化、与载体的联系淡化、作者判定更加复杂等特点，它主要包括多媒体、数据库、博客等类型的作品。
二、网络著作权保护的刑事法律依据
关于网络著作权保护的刑事法律依据，首先最基础的是《刑法》和《著作权法》。1997年《刑法》第二百一十七条奠定了刑法保护著作权的基础。《刑法》第二百一十七条规定“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”2001年修订的《著作权法》开启了网络著作权刑法保护之先河，《著作权法》第四十七条第1、3、4等项明确规定了涉及侵犯网络著作权的刑事责任。第四十七条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外;…(三)未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外;(四)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外”，从而首次在立法上确认了网络著作权。2001年《著作权法》与1997年《刑法》从法律层面为网络著作权的刑法保护提供了依据，使得侵犯信息网络传播权的行为可通过侵犯著作权罪来追究刑事责任。
其次，2006年的《信息网络传播权保护条例》在行政法层面细化了刑法对网络著作权的保护。《信息网络传播权保护条例》第十八条规定“违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，并可处以10万元以下的罚款；情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的；（二）故意避开或者破坏技术措施的；（三）故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的；（四）为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围，或者未按照公告的标准支付报酬，或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的；（五）通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者、表演者、录音录像制作者的姓名（名称），或者未支付报酬，或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品，或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的。”该条例在“上传问题”、“技术措施”、“扶助贫困”等方面明确细化了侵犯网络著作权、可追究刑事责任的行为类型。
第三，2004年、2005年、2007年司法解释进一步将网络著作权的刑法保护落到实处。2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有四个重要规定：一是将“信息网络传播”解释为“复制发行”。该解释第十一条第三款规定：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。该规定使得《著作权法》第四十七条第一项与《刑法》第二百一十七条第一项相对应，从而使刑法对信息网络传播权的保护落到实处；二是对“以营利为目的”作了扩大解释。第十一条第一款规定：以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”；三是规定了入罪的“数额”和“情节”。第五条规定了“违法所得数额较大”的最低入罪数额为3万元，“有其他严重情节”的非法经营数额标准为5万元、复制品最低数量标准为1000件（份）；四是规定了“数罪并罚”、“共犯”、“缓刑”等内容。2005年《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》、2007年《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》则进一步发展、重申了2004年司法解释的相关内容。
2011年1月10日，两高与公安部联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。该意见虽然不是司法解释，但具有司法解释的性质，其进一步扩张了“以营利为目的”的理解，将“捆绑第三方作品”、“获取广告服务费”、“收取会员注册费”等行为列入“以营利为目的”的范围。该文件还对网络著作权犯罪的“严重情节”、“特别严重情节”重新做了规定：（第十三条）以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（六）其他严重情节的情形。实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。该文件规定的入罪数额虽然在形式上表现为恒定，起刑标准也更加详细明确，但实质上入罪标准在降低，这也表明高层司法机关对侵犯网络著作权的行为加大打击力度的态度。
三、侵犯网络著作权犯罪的辩护要点
侵犯网络著作权犯罪具有隐蔽性、跨地域性等特征，犯罪行为不易被发现、犯罪嫌疑人的真实身份也不易被确认，而且侵权技术手段更新快，侵权内容容易被删改，原始证据容易灭失，证据材料收集、认定困难，也带来一系列法律适用的疑难。针对这类案件的特点，辩护律师可以着重从以下几个方面来进行辩护。
（一）实体之辩：
1、行为主体之辩
在整个侵犯网络著作权的犯罪过程中，有三类人参与其中：一是网络信息内容的上传者；二是为信息传播提供服务的网络服务者；三是接收并最终使用信息的终端使用者。网络信息内容的上传者可以成为该罪的主体，后两类则未必。
首先，接收并最终使用信息的终端使用者一般情况下是不太可能成为侵犯网络著作权的责任主体。在境外，有网络最终用户因为侵犯著作权被定罪判刑的案件，例如美国的帕尔文·哈利瓦案，哈利瓦从网上非法下载音乐被判有罪，又如日本的“Winny”案，“winny”软件的使用者未经授权使用而被判有罪，只是目前在我国网络最终用户通常不能成为侵犯著作权犯罪的责任主体。当然，随着国家对知识产权保护越来越严，也不排除成为犯罪主体的可能性。对此，可以着重从三个方面进行辩护：一是没有擅自复制，没有再次向第三人、社会公众提供该软件；二是个人合理使用。《计算机软件保护条例》规定了软件的合理使用，使用目的是学习或者研究的目的，使用的方式只是对该侵权软件的安装、显示、传输或者存储。三是非商业用途的使用，也即不是“以营利为目的”。对于非商业性使用盗版软件，其社会危害性不足以通过刑法来进行评价，至多是承担侵权的民事责任。
其次，网络服务提供者，包括网络内容服务提供者（ISP）和网络技术服务提供者（ICP）。第一，由于确保网络信息内容来源真实合法是网络内容服务提供者的义务，违反这个义务是网络内容服务提供者（ICP）承担责任的前提。对此，着重从审查义务上进行辩护：在网络作品上传到网络平台向公众传播之前，网络内容服务提供者（ICP）审查了该网络作品是否合法有效，至少在形式上审查了是否有不发布侵权违法网络作品的承认和声明；在作品已经上传到网络平台向公众传播之后，则要遵循“通知---删除”规则和“红旗”规则，发现侵权违法的网络作品，及时停止该网络作品的在该信息网络传播平台的继续传播，那么网络内容服务提供者（ICP）就尽到了审查义务，不承担刑事责任；第二是从“实行犯不成立犯罪，导致共犯不成立”的角度进行辩护。帮助犯与实行犯一起构成共犯，而实行犯的成立是帮助犯成立的前提。只要实施侵犯网络著作权的人不构成犯罪，那么，依附于实行犯的帮助者网络技术服务提供者（ISP）也就不可能构成帮助犯。
2、主观方面之辩
侵犯著作权罪是目的犯，该罪的主观罪过是直接故意，且“以营利为目的”是构成侵犯著作权罪的必要要件。2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，以刊登收费广告等方式直接或间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。2011年1月《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条对“以营利为目的”予以具体化，规定除销售外、具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三人作品等方式直接或者间接收取费用的；通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告的服务，直接或者间接收取费用的；以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；其他利用他人作品牟利的情形。“以营利为目的”从根本上讲是行为人的一种主观心理态度。行为人犯罪的主观心理态度是通过行为人在实施犯罪行为前后的一系列外在客观活动表现出来的。因此，在行为人是否出于“以营利为目的”方面，可以着重从这些具体因素来进行辩护：侵权行为发生的背景，如行为人系在日常学习生活中实施的行为，则可以构成合理使用；侵权行为人经营网站纯属公益、实际并未获利等，不具有严重社会危害性等等。
3、客观行为之辩
首先，客观行为“通过信息网络向公众传播”是否等同于《著作权法》里的“信息网络传播”，存在一定的争议。大部分学者认为，著作权法第四十八条从侵权行为的角度规定“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”，属于侵犯信息网络传播权的行为，其表述与上述司法解释一致，因此“通过信息网络向公众传播”应当等同于“信息网络传播”。但也有部分观点否定两者是同一概念，并对“通过信息网络向公众传播”采取广义的解释，认为其包含信息网络传播权在内的所有的传播行为，这一观点在司法实践中对于“深度链接”的认定上最为突出。理论上的争议导致“通过信息网络向公众传播”这一行为的边界并不清晰，这就为辩护提供了一定的空间。
“通过信息网络向公众传播”的客观行为中，最没有争议的核心行为就是“作品提供行为”，而按照距离“作品提供行为”的远近，我们可以大致罗列一些相近的行为，依次为：WAP转码服务、网页快照、浅层链接、提供网络服务、非交互式网络传播（网络直播、定时播放，其他如平台“陪看服务”等），而这些行为是否构成本罪，是辩护的重点。
（1）提供作品的行为
提供未授权的作品内容是侵犯信息网络传播权的核心行为，毫无疑问包含在“通过信息网络向公众传播”之内，对此无争议。
（2）WAP转码服务
WAP是一种移动终端浏览转码技术，通过该技术可使Web资源在移动终端浏览器浏览。WAP转码技术作为技术本身并不违法。深圳市福田区人民法院（2010）深福法知产初字第70号民事判决书“蔡骏诉深圳宜搜案”也肯定了技术本身不违法。该判决认为，“宜搜网站并没有对涉案小说进行永久复制，因为没有替代第三方网站提供内容”。根据该判决确立的利用WAP转码技术等技术手段是否构成直接侵权的标准：一是是否永久复制；二是是否实质性替代对方，对此，在相关案件中，这两个标准也是辩护的重点，即要具体考察WAP转码技术抓取的作品是否有合法的授权、正当的依据，是否进行了加工编辑、是否是临时复制等方面来进行辩护。
（3） 网页快照
网页快照，又称快照或网页缓存，术语网络搜索引擎类的技术服务，目的在于帮助网络用户更加快捷方便地得到所想要的内容，而这些内容是事先备份缓存与搜索引擎的服务器，所以网络用户点击快照链就能直接访问。网页快照不同于一般的链接，网络用户点击快照并没有访问其想要访问的目标网站或网页，而是访问了存在搜索引擎服务器上的目标网站或网页的内容，即使目标网站或者网页已经被删除、修改甚至失效，网络用户也能从快照上获得。正是因为网页快照复制了目标网站或网页内容存储在其搜索引擎的服务器内，当快照未经著作权人许可时，快照行为是否会被认定为侵权甚至追究其刑事责任？学界尚有争议。对此，辩护律师重点从两方面进行辩护：一是搜索引擎提供快照的内容本身是侵权作品，则要考查被告人是否尽到了注意义务和审查义务，如果被告人尽到了义务，则无主观恶性、可免责；二是搜索引擎提供的快照是否实际上已经替代了目标网站，给目标网站造成了实质性损害。如果没有实质性替代目标网站，仅仅是正常的网络服务提供行为或合理使用行为，则无需承担刑事责任。
（4）浅层链接与深度链接
网络链接有浅层链接和深度链接之分。设链者在网站或者网页中设置链接标志，网络用户通过点击链接，链接目标网站和网页，从而与被链接的网站或者网页建立联系。浅层链接的网络用户非常清楚哪个是设链的网站和网页、哪个是被链接的网站和网页；深度链接由于并不经过被链接的网站的首页，而是直接跳转到被链接的网站中的具体内容或非网页文件，网络用户不清楚被链接显示的内容是设链的网站网页的内容还是被链接的网站网页的内容。如果行为仅是浅层链接，一般不会涉及到侵犯著作权，也就谈不上相关的刑事责任。深层链接的性质则较为复杂。深层链接首先是帮助行为，这几乎没有什么争议，但其是否可能成为直接提供的实行行为，学界还有不同的看法。对此，辩护的重点应放在深层链接系间接侵权的帮助行为，还是直接侵权的实行行为上，如果认定是帮助行为，则再根据共犯构成理论再进行下一步的辩护。
（5）提供网络服务行为
提供网络服务行为包括提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术（包括P2P技术）等网络服务。从最终承担的法律责任来看，一些国家例如美国、日本除了要求上述用户承担民事责任外，有的还承担了刑事责任。在民事侵权领域，提供网络服务行为一般只会构成间接侵权、帮助侵权，除非网络服务提供者与作品内容提供者有合作行为。在刑事责任的认定上，由于技术中立、科技无罪，只有在明知对方是侵权行为、违法行为的前提下还以希望或者放任的方式提供网络服务时，才有构成犯罪的可能。
（6）非交互式网络传播
随着网络传播技术越来越进步，尤其是在“三网融合”之后，非交互式网络传播越来越多，这种行为与广播行为非常相似，但却不是广播行为。非交互式网络传播包括网络直播、定时播放、“陪看”服务等。理论上，非交互式网络传播是否属于“通过信息网络向公众传播”存在争议，一般认为非交互式网络传播不满足信息网络传播权“点对点”交互式的特点，不属于信息网络传播权的规制范围，同时其技术实现方式又不同于广播权的无线传播技术，也不属于广播权的范畴。对此，无论是《世界知识产权组织版权条约》还是《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，都将公众从网络获取上传作品的方式限制在交互式传播上，而将非交互式传播排除在外，我国的《著作权法》也是如此。虽然民事司法实践中部分判决有认定非交互式网络传播属于“应当由著作权人享有的其他权利”，如央视诉PPTV案。只是至今，笔者尚未发现一例网站由于这种非交互式的网络直播而受到刑事指控，尽管有不少呼吁要用刑事手段解决其侵犯著作权的问题。因此，在现有法律框架内，提供非交互式网络传播的平台只要尽到了合适的注意义务，通常是不太可能会被刑事追责的。
（二）罪轻之辩
1、轻罪之辩：因侵犯著作权罪与生产销售伪劣产品、非法经营等罪名存在牵连关系，而量刑差异较大，如侵犯著作权罪的法定最高刑为七年，非法经营罪可判处五年以上有期徒刑，生产销售伪劣产品罪则判处至无期徒刑，所以对犯罪行为的性质进行有效的界定，能够影响后续的量刑轻重。此罪还是彼罪，重罪还是轻罪，这是辩护律师需要考虑的一个有效辩护策略。
2、轻刑之辩：准确认定涉案情节和涉案价值，实现由“重刑”到“轻刑”的辩护。侵犯著作权案件及涉及著作权的生产销售伪劣产品案件中，法律条文规定了“情节严重”、“情节特别严重”等不同的量刑幅度，或者根据涉案金额规定了“数额较大”、“数额巨大”等不同的量刑幅度。对此，辩护律师可根据案件具体情况，在数额、情节上做文章，实现量刑“由重到轻”的辩护。
（三）证据之辩
随着侦查机关执法规范化建设的深入推进，侦查机关、公诉部门应当根据法律规定收集有罪和无罪、罪轻和罪重的全部证据。辩护律师在辩护过程中，对于侦查环节由控方取得的证据，如授权证明、网上的销售记录等，可以对证据的合法性、客观性、关联性等进行进一步细致审查，排除合理怀疑。另外，因为侵犯著作权罪的网络化、智能化，这种案件电子数据显得尤为重要。然而，电子数据具有高关联性和低真实性的特征，容易被修改，可以被复制，对此，辩护律师在办案中需要从以下三方面进行重点审查：一是要审查电子数据是否由被告人操作计算机系统，或者访问互联网而产生的；二是审查电子证数据在搜集、固定过程中有无被人为破坏或修改；三是审查电子数据所反应出的相关信息是否能够证实嫌疑人实施犯罪。关于侵犯网络著作权犯罪电子数据的以上三点，不仅是侦查机关侦查工作中固定、搜集电子数据的关键点，也是刑辩律师辩护工作中在法庭质证的关键点，对最终的定罪量刑至关重要。
综上，侵犯网络著作权案件的办理，专业性强，对办案人员的专业知识要求高，如果缺乏对专业知识和行业经验的了解，则很难应对此类案件的办理。检察机关和审判机关已经开始探索并实行知识产权检察、审判专业化，并且已经设置有专门的知识产权法院，这对刑事律师提出了更高的要求。对此，刑事律师应加强专业队伍与办案团队建设，切实提高辩护与代理能力，在此类犯罪中切实维护被告人的合法权益。
作者：上海靖予霖律师事务所、职务犯罪防范与辩护部主任 蔡 勇；上海靖予霖律师事务所、国企刑事合规部主任 程军；上海靖予霖律师事务所、民企刑事合规与反舞弊业务部主任 周晋
