一、组织、领导传销活动罪的立法沿革
（一）合法时期
上世纪80年代，随着我国改革开放的启动、推进，国外的直销经营模式进入中国，并逐渐发展，有的演变成传销。
我国首先从行政上对传销活动中的违法行为进行整治。1994年8月10日，国家工商行政管理局发布《关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》（已失效）。同年9月2日，国家工商行政管理局发布了《关于查处多层次传销活动中违法行为的通知》（已失效）。1995年9月22日，国务院办公厅发布《关于停止发展多层次传销企业的通知》（已失效）。1995年10月17日，国家工商行政管理局发布《国家工商行政管理局关于审查清理多层次传销企业的实施办法》的通知（已失效）。1997年1月10日，国家工商行政管理局颁布了《传销管理办法》，该办法第二条规定，传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。它包括多层次传销和单层次传销。多层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。单层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展一个层次的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。
可见，在二十世纪九十年代，面对全国市场上纷纷出现的传销活动，当时国家对传销活动已经开始加强管理和规范，但是有关部门很快发现如果不全面禁止传销活动，利用传销形式进行的诈骗活动便无法真正得以规范和控制。于是在1997年，国家工商行政管理局颁布《传销管理办法》。1998年，国务院又颁布了《关于禁止传销经营活动的通知》。
（二）行政处罚时期
对传销活动的全面禁止，始于1998年4月18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》。该通知第二条规定：“自本通知发布之日起，禁止任何形式的传销经营活动。此前已经批准登记从事传销经营的企业，应一律立即停止传销经营活动……对未经批准登记擅自从事传销经营活动的，要立即取缔， 并依法严肃查处。”
2005年8月23日国务院颁布《禁止传销条例》。该条例第二条对传销进行了规定：本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。第七条对传销行为进行了规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”
在同一天，也就是2005年8月23日国务院颁布《直销管理条例》（2017年重新进行了修订），其第三条对直销进行了明确了的规定，所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。本条例所称的直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。
在这一时期，由于刑法没有将传销行为概括为刑法所禁止的、具有独立构成要件和行为模式的犯罪行为。因此，在这一阶段，对于以传销或者变相传销的形式进行违法犯罪活动的行为，均只能以相应的其他罪名予以刑罚处罚。2000年8月13日，国务院办公厅转发工商局等部门《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》第五条规定：公安机关要严格按照《公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知》（公通字〔2000〕54号）精神，依法严厉打击以传销、变相传销形式进行非法经营、集资诈骗、非法吸收公众存款等违法犯罪活动，并在当地人民政府的领导下，与工商行政管理、人民银行等部门密切配合，共同做好有关工作。对工商行政管理机关、人民银行依法取缔传销、变相传销及非法集资的工作要给予大力支持；对移交的犯罪线索要认真受理并及时将查处情况反馈有关部门。
2001年4月10日，最高人民法院发布《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出：对于1998年４月１８日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（三）正式入刑时期
2009年2月28日，随着《刑法修正案（七）》的公布，组织、领导传销活动罪作为刑法第224条之一，正式入刑。2008年《刑法修正案（七）》草案一原本准备在《刑法》225条非法经营罪后面增加一条，作为225条之一，后来在草案二的时候才调整到224条合同诈骗罪后面增加一条，作为224条之一。并且对照2005年国务院的《禁止传销条例》，这次立法只把“拉人头”、“缴纳入门费”两种传销形式纳入该罪的调控范围，而没有将“团队计酬”式传销纳入刑法范畴。并且把《禁止传销条例》中的处罚主体从“组织者和经营者”只限定为处罚组织者、领导者，而其他（一般参加者和积极参加者）均没有纳入本罪的主体范围。
2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的司法解释。
二、 组织、领导传销活动罪的理解
（一）概念
《刑法》第二百二十四条之一规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
（二）特征
1. 以推销商品、提供服务等经营活动为名。司法实践中，传销组织往往都会以某种项目、商品、服务的名义，利用快速的高回报为诱饵，引诱他人参与传销活动。
2. 要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。这里所谓“商品”和“服务”，有的具有真实内容，但物非所值，有的仅仅是名义上的、虚拟的。这也是传销犯罪与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的显著区别。
3. 按照一定顺序组成层级。这是传销活动犯罪最突出的特征。各种传销活动不论名目如何，在组织结构上都是按照加入的顺序、发展人员的多少、“业绩”等因素组成“金字塔”型层级。形成上下级关系，越往上级别越高、越顶尖，越是下线层级人数越多，入罪标准是三十人以上且层级在三级以上。
4. 直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。这是传销活动犯罪核心的特征。传销活动的计酬方式分为两种，一种是直接以发展人员的数量作为计酬和返利的依据，传销的目的就是让尽可能多的人加入，所以计酬的依据就是下线人员的增加。但这种在实践中越来越少了。目前更多的是第二种，间接以发展人员的数量计酬，只是比较隐蔽，除了传销组织的顶层设计者及整个模式的掌控者，一般参加者都感觉不出来，只知道反正加入就可以收益，拉人越多收益越多，这也是现在新型传销隐蔽的地方。
5. 引诱、胁迫参加者继续发展他人参加。传销活动犯罪以发展人员数量作为计酬或者返利的依据，因此就需要加入的人员不断的发展下线，从下线人员的“入门费”中获得计酬，这样循环反复。下线人员停止增加，计酬就会中断，由此只能引诱、胁迫参加者继续发展他人参加。
6. 骗取财物。欺骗性是传销活动犯罪最本质的特征。传销活动中的参加者，一般都不认为自己被骗，有的传销组织已经被侦查机关一锅端了，成员还认为侦查机关阻碍了他致富的道路。其实懂得经济学的人都知道，传销组织支付给成员的薪酬，来自成员缴纳的“入门费”，要保持传销组织的运转，必须不断增加新成员，增加“入门费”，但其人员不可能无限增加，这就必然会有资金链断裂的一天，那一天到来，在传销金字塔最顶端的人员转移资金，下线人员必定血本无归。这样一来，一旦案发，必会扰乱经济社会秩序。
7. 扰乱经济社会秩序。这是传销活动犯罪的危害性特征。目前，我国《刑法》把组织、领导传销活动罪放在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序”的第八节“扰乱市场秩序”篇中，可见传销犯罪具有与相邻的合同诈骗罪等一样的扰乱经济社会秩序的社会危害性。其实我个人的理解，组织、领导传销活动罪，侵犯的是复杂客体，侵犯了他人的财产权和经济社会秩序双重客体。
三、辩护的要点
（一）犯罪主体的适格之辩
1.组织者、领导者的认定
最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年11月14日发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《传销意见》）第一条规定，以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。
《传销意见》第二条第一款规定：“ 下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：
（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；
（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；
（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；
（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；
（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。”
2010年5月7日，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知第七十八条规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。
本条所指的传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。
2.积极参加者、一般参加者的出罪辩护
传销活动的组织者和领导者，应当是那些在传销组织的层级结构中居于核心的地位，对传销组织的正常运转起关键作用的少数人员，对于积极参加传销活动的人员，如果不是传销活动的骨干分子，也不宜追究刑事责任。
《传销意见》第二条第二款就规定，以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。这里的一般参加者，仅从事劳务性工作，一般拿固定薪水，获得的薪酬与传销活动发展下线的计酬无关，比如公司前台、保安、司机、清洁工，他们实际上和传销组织的实施、扩大没有太大关系，对这类人员，不予追究刑事责任。
（二）传销与直销的区分之辩
直销在我国是合法的，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。传销与直销的区分在于以下几点：
1.运营依据不同。直销是通过直接向消费者推销产品获利作为运营依据，而传销本质上是通过拉人头、缴纳入门费获利，完全没有产品或者以伪劣、质次价高的产品为幌子。
2.层级不同。直销是以直销员到消费者的“单层次”模式。传销是“多层次”模式，参与者通过不断发展人员加入，拉人头，形成上下层级。
3.是否缴纳入门费。单层次直销活动招募直销员，不以缴纳费用或者购买商品作为条件，而且退出自由。传销活动中，参与者通常要交纳费用或者以“认购商品”等方式变相交纳费用，通过不断发展人员加入，并从直接或间接发展的下线缴纳的费用中提取报酬。
4.售后制度不同。直销活动都是可以正常办理换货和退货。传销活动中，所谓的“产品”或缴纳的入门费通常不予退还，参与者的权益无法得到保障。
（三）“团队计酬”式传销的出罪辩护
1.“团队计酬”式传销的界定
《传销意见》第五条第一款规定，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。
2.“团队计酬”式传销的处理
《传销意见》第五条第二款规定，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。
3.“团队计酬”式传销与组织、领导传销活动罪的区别
（1）是否以“销售商品”为目的。单纯的“团队计酬”式传销活动是以销售商品为导向计酬方式，基本是正常销售商品，可以正常退货。而组织领导传销活动罪的传销活动，根本没有商品销售，或者只是以卖质次价高的“道具商品”为名，且不许退货，主要是以发展“下线”人数为主要目的，收人头费。
（2）是否缴纳入门费。单纯的“团队计酬”式传销活动的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费。而“拉人头”、“收取入门费”式传销活动则反之。
（3）计酬来源不同。单纯的“团队计酬”式传销活动主要根据从业人员的销售业绩和奖金。组织、领导传销活动罪中的传销活动主要取决于发展的“下线”人数多少（“拉人头”）和新入会成员的高额入门费（“收取入门费”）。
（四）传销活动的层级和人数之辩
1.“三级及三十人”的理解
根据《传销意见》第一条第一款的规定，对组织者、领导者以组织、领导传销活动罪追究刑事责任，其中层级和人数的要求是“其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”的要求。注意，这里的“以上”、“以内”，包括本数。实际上就是达到三十人，层级三级就可以了。
层级是传销活动最突出的结构特征。《传销意见》第七条规定：本意见所称“层级” 和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。
2. 组织、领导多个传销组织的人数计算
《传销意见》第一条第二款规定，组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算。
3. 实质未脱离原传销组织的行为认定
《传销意见》第一条第三款规定，组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。
4. 层级及人数的取证
一是根据传销活动的组织者、领导者的供述，要求其画出传销结构图确定层级。二是调取公司的传销网络图或者层级关系图。现在网络传销比较多，在服务器、电脑软件中均有保存。三是从传销公司高层的内部资料如电脑等里面查看记载记录。四是查看笔记记录。五是看入会缴纳凭证、手机短信、宣传 资料、业绩单、工资条、银行记录、个人账目等确定层级和人数。要重点审查传销网络图或者层级关系图的证明力。包括绘制的层级图与其他证据能否相互印证，层级图上的人员是否客观真实，层级关系图上相关人员名下所对应的账户是否有资金注入，注重书证的佐证：涉案人员的电脑、U盘、记录本、银行卡或银行交易明细。
5.“层级和人数”不能取证问题的处理
《传销意见》）第一条第四款规定，办理组织、领导传销活动刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录、视听资料、传销人员关系图、银行账户交易记录、互联网电子数据、鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。这个条款很有争议，存在很大的辩护空间。比如司法实践中存在的“空点”“杀熟”的问题，传销人员为了业绩，自己掏钱以亲戚朋友名义缴纳入门费或者购买商品、服务，发展下线，但实际上这些人员根本没有实际成为下线。这在传销案件中很常见，一旦嫌疑人做出这些辩解，辩护人要向司法机关提出这些发展的下线人员不予认定的辩护意见。
（五）量刑之辩
1.把握组织、领导传销活动罪中的“情节严重”
《传销意见》第四条规定，对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”：
（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；
（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；
（三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的；
（四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；
（五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。
2.主从犯之辩
《传销意见》第二条第一款将传销活动的组织者、领导者分为五类，包括：在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
除了第一类整个传销活动的发起人、策划人、掌控人，其他四类均有从犯辩护的空间。到底认定为主犯还是从犯，还是要按照其在共同犯罪中的作用大小来定主从犯，在传销活动犯罪中起主要作用的，是主犯，起次要或者辅助作用的，是从犯。
作者：上海靖予霖（苏州）律师事务所 执行主任 黄菊珍
