关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“新《虚假陈述司法解释》”）新增一节“责任主体”，专节规定虚假陈述行为人及相关责任人员的民事赔偿责任。从刑事角度来看，新《虚假陈述司法解释》强调控股股东、实际控制人、公司重大资产重组的交易对方、发行人的供应商、客户以及金融机构责任，对厘清虚假陈述涉刑案件犯罪主体的边界将起到重要作用。近年来，证券服务中介机构责任边界问题备受社会关注。不少中介机构被法院判令与上市公司一同承担连带赔偿责任。随着《刑法修正案（十一）》生效实施，中介机构承担提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪刑事责任的可能性增高，刑事风险陡增。
1、控股股东、实际控制人的罪与罚
（一）控股股东、实际控制人的认定
新《虚假陈述司法解释》第二十条规定了控股股东、实际控制人的民事赔偿责任。从表述上看，控股股东、实际控制人组织、指使发行人实施虚假陈述，需承担“终局责任”，即发行人承担赔偿责任后可以要求控股股东、实际控制人承担最终的赔偿责任。
《刑法修正案（十一）》新增控股股东、实际控制人在虚假陈述涉刑案件中应承担刑事责任的条款，强调对控股股东、实际控制人进行刑事追责。实践中控股股东、实际控制人往往是虚假陈述违法犯罪活动的“主谋”和首要分子，有必要进一步压实组织、指使造假的控股股东和实际控制人责任，进而实现对虚假陈述行为的有效控制。因此，厘清控股股东、实际控制人的范围与边界，对划定虚假陈述犯罪刑事责任主体范围具有重要意义。
《公司法》第二百一十六条第二款、第三款明确规定了控股股东、实际控制人的概念。控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
从《公司法》条文上看，控股股东与实际控制人的根本区别在于是否直接持有公司股份，控股股东直接持有公司股份，而实际控制人不直接持有公司股份。在控股股东是自然人的情况下，除非该控股股东与其他人存在特别的协议，一般控股股东同时就是实际控制人。对实际控制人做最基本的理解，即谁能实际控制公司，谁就是实际控制人。一方面实际控制人可能通过股权关系对公司实施控制，另一方面也可能通过投资关系、协议或者其他安排对公司实施控制。
实践中可能出现实际控制人未通过投资关系或协议控制公司的情形，在此情形下认定控告股东、实际控制人需要结合其他证据，如知情人提供的证人证言及会议记录等证据，进而证明当事人系上市公司控股股东、实际控制人。
（二）控股股东、实际控制人承担刑事责任概况
新《证券法》对违法行为的行政责任采取了单位责任、单位内部直接责任人责任和控股股东、实际控制人责任分别规定的模式，而且分别规定了相应数额的罚款。《刑法修正案（十一）》对虚假陈述犯罪进行修订，与2019年新《证券法》分别规制的模式“如出一辙”。《刑法修正案（十一）》对《刑法》第一百六十条和第一百六十一条进行了修正，即欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪都单独增加了一款，专门规定控股股东、实际控制人实施、组织或者指使相关行为时的刑事责任。
从司法实践来看，在《刑法修正案（十一）》未将控股股东、实际控制人承担刑事责任条款纳入刑法条文前，对控股股东、实际控制人入刑无障碍，但依据条款是《刑法》第二十五条共同犯罪，而不是将控股股东、实际控制人简单理解为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”范畴进而追责。原因在于无论在形式上还是实质上，直接负责的主管人员和其他直接责任人员都只能是公司、企业的内部人员，而不可能扩大至不在公司、企业任职，与公司、企业仅有外部投资关系，并无内部隶属关系的控股股东和实际控制人。【田宏杰：《行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪：立法变迁与司法适用》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。】因此，2017年《刑法》在对控股股东、实际控制人入刑时颇有不便，且实践中不少案件都是由控股股东、实际控制人组织、指使上市公司实施虚假陈述行为，故《刑法修正案（十一）》对此作出了修改，便于实践适用。
无论是否增设“控股股东、实际控制人”承担刑事责任条款，控股股东、实际控制人的认定对于当事人而言都是至关重要的。当事人往往会提出自己不是控股股东、实际控制人，仅是“挂名”法定代表人作为辩解意图免责。例如最高检指导案例博元投资股份有限公司、余某某等人违规披露、不披露重要信息案中【广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04刑初131号刑事一审判决书。】，被告人余某某辩解，其不是博元公司、华信泰公司、信实公司的实际控制人，其只是挂名，实际控制人是李某某，与此同时否认自己参与违规披露的事实。法院结合同案多名被告人供述及证人证言证实余某某作为博元公司的法定代表人、董事长，负责签订所有的财务文件，主持或参加董事会，与其丈夫李某某共同控制和管理公司，认定余某某与其丈夫李某某共同配合管理公司，进而认定其属于本案犯罪主体，应承担相应罪责。
实践中，公安机关往往会把“实际控制人”作为“直接负责的主管人员”对待，但从民刑衔接角度上看，二者不是对等关系。《刑法修正案（十一）》新增欺诈发行证券罪，违规披露、不披露重要信息罪“控股股东、实际控制人”承担刑事责任的条款也印证了上述观点。在未来对控股股东、实际控制人的虚假陈述行为进行刑法规制时，可以直接援引刑法条文，对于那些外观不具有支配关系，但实质支配上市公司的人，侦查机关可能会倾向于搜集言辞证据、书证等证据进而佐证当事人系实际控制人，律师在证据审查上对这方面应当有所关注，审查拟证明当事人系实际控制人的证据是否达到“确实、充分”的证明标准。
2、重大资产重组交易对方的罪与罚
（一）重大资产重组交易对方属于刑法意义上的信息披露义务人
新《虚假陈述司法解释》第二十一条规定了重大资产重组交易对方的民事赔偿责任，即重大资产重组交易对方向公司提供不真实、不准确、不完整的信息，导致公司披露的相关信息存在虚假陈述，导致投资人损失的，应当承担相应责任。最高院民二庭负责人就新《虚假陈述司法解释》答记者问中提到，交易对方作为上市公司重大资产重组活动的参与者，掌握与标的公司有关的真实信息，若交易对方违反提供真实信息的注意义务，应承担相应责任。重大资产重组交易对方在虚假陈述涉刑案件中的地位尚需研究和讨论。
关于重大资产重组交易对方是否属于信息披露义务人的问题。有不少人认为，重大资产重组中的信息披露系由上市公司通过报刊、网络等媒体以公告的形式主动进行，因此只有具备披露主动权的上市公司一方才能称为“信息披露义务人”，而《证券法》中的“其他信息披露义务人”即应该指代上市公司的控股股东、实际控制人，董事、监事、高级管理人员等主体。综上，重大资产重组交易对方不属于信息披露义务人。然这种观点在新《证券法》修订后有待商榷。
旧《证券法》规定信息披露义务人包括发行人、上市公司和“其他信息披露义务人”，但未明确“其他信息披露义务人”的范围。新《证券法》第七十八条则明确了范围，“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。”根据该规定，除法律、行政法规以外，有权规定信息披露义务人的国家机关有且仅为证监会。2020年新修订的证监会《上市公司重大资产重组管理办法》（以下简称《重组管理办法》）第四条规定：“上市公司实施重大资产重组，有关各方必须及时、公平地披露或者提供信息，保证所披露或者提供信息的真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”在这里值得重点关注的是“有关各方”。不仅包括作为收购方的上市公司，作为被收购方的交易对方亦属于“有关各方”之一，故交易对方同样具有信息披露义务。由此可见，随着新《证券法》修订实施，结合证监会出具的部门规章《重组管理办法》，信息披露义务人的范围已扩展至重大资产重组交易对方，具备主体身份的重大资产重组交易对方已成为虚假陈述犯罪的犯罪主体。
（二）重大资产重组交易对方刑事风险
从司法实践来看，重大资产重组交易对方因虚假陈述犯罪涉刑，被判承担刑事责任的案例较少，多数案件是对发行人、上市公司在内的信息披露义务人追责。
经检索发现，实践中有交易对方故意向上市公司提供虚假财务数据致上市公司信息披露违规而入刑的案例。【浙江省杭州市拱墅区人民法院（2020）浙0105刑初255号刑事一审判决书。】在该案中交易对方“九好集团”在与上市公司“鞍重股份”重大资产重组过程中，向上市公司提供了虚假信息的财务报表，致上市公司披露了含有虚假内容的审计报告及重大资产重组报告书。法院认定，作为重大资产重组交易对方“九好集团”的财务造假行为导致“九好集团”、“鞍重股份”所披露的信息虚假记载、重大遗漏，违反了相关规定，相关责任人员应承担刑事责任。认定“九好集团”承担刑事责任的依据不是将其视为上市公司的共同犯罪人，而是确认“九好集团”系“信息披露义务人”。从该案的行政处罚决定书可以看出，司法机关对行政机关的认定意见持全面采纳的态度。【参见《中国证监会行政处罚决定书》（〔2017〕32号）】行政监管机关认为，“九好集团”作为“鞍重股份”与“九好集团”本次重大资产重组的标的，属于《重组办法》第四条规定的“有关各方”，以及《证券法》规定的“其他信息披露义务人”，应予处罚。
随着新《虚假陈述司法解释》的实施，重大资产重组交易对方责任得到强化。鉴于实践中已经出现重大资产重组交易对方作为信息披露义务人因涉嫌虚假陈述被判刑的案例。未来重大资产重组交易对方利用不知情的上市公司，向上市公司提供虚假信息，司法机关可结合《证券法》及《重组办法》等规定认定交易对方属于信息披露义务人，进而在刑事层面对其追责，不用依赖于共同犯罪或间接共犯理论进行解释。故重大资产重组交易对方在对虚假陈述犯罪保持高压打击态势之下向上市公司提供真实、准确、完整的信息就显得尤为重要。
3、发行人的供应商、客户及金融机构的罪与罚
（一）帮助造假者常见行为方式
新《虚假陈述司法解释》第二十二条规定：“有证据证明发行人的供应商、客户，以及为发行人提供服务的金融机构等明知发行人实施财务造假活动，仍然为其提供相关交易合同、发票、存款证明等予以配合，或者故意隐瞒重要事实致使发行人的信息披露文件存在虚假陈述，原告起诉请求判令其与发行人等责任主体赔偿由此导致的损失的，人民法院应当予以支持。”由此规定可以看出，新《虚假陈述司法解释》强调了发行人的供应商、客户以及为发行人提供服务的金融机构等主体的民事赔偿责任。
从行为方式上看，一些上市公司的供应商和销售客户为上市公司财务造假提供虚假的交易合同、货物流转及应收应付款凭证；有的金融机构和上市公司串通，出具虚假的银行询证函回函、虚假银行回单、虚假银行对账单，欺骗注册会计师。新《虚假陈述司法解释》进一步明确了“帮凶”的赔偿责任，以遏制虚假陈述的外围协助力量。由此，新《虚假陈述司法解释》第二十二条与第二十条相互呼应，共同织牢了“首恶”和“帮凶”的法律责任之网，以有效震慑财务造假活动。【参见最高人民法院民二庭负责人就《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》答记者问。】
（二）发行人的供应商、客户及金融机构刑事风险
发行人的供应商、客户及金融机构在虚假陈述案件中往往是以“帮凶”的身份存在，明知发行人实施财务造假仍为其提供相关材料予以配合。分析上述主体在虚假陈述涉刑案件中的刑事风险应结合《刑法》规定，判断是以欺诈发行证券罪共犯还是以提供虚假证明文件罪对其规制。
首先，发行人的供应商、客户及金融机构不属于信息披露义务人。相较重大资产重组的交易对方而言，从法律、行政法规和证监会发布的部门规章中均找不到确认上述三类主体属于信息披露义务人的表述。无论从形式还是实质上看，供应商、客户及金融机构都不具有信息披露义务，不负责披露信息。其次，关于是否能以提供虚假证明文件罪对三类主体进行规制的问题，应结合《刑法》列举的主体进行比对。《刑法》第二百二十九条第一款规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员可以构成提供虚假证明文件罪。从法条表述上看，本罪主体有两方面特征：1.具有一定职责；2.属于中介组织人员。而发行人的供应商、客户及金融机构不承担上述职责，且难以被归入中介组织范畴，因此以提供虚假证明文件罪对发行人的供应商、客户及金融机构进行刑法规制缺乏法条基础。第三，以欺诈发行证券罪共犯对上述三类主体的行为予以规制更符合实践需求。发行人的供应商、客户及金融机构明知发行人实施虚假陈述犯罪，在客观方面提供帮助行为，以共犯对其定性符合其主体身份的特殊性。同时，从新《虚假陈述司法解释》表述上看，发行人的供应商、客户及金融机构之后出现了“等”字，意味着三类主体之外的其他“帮凶”帮助发行人实施虚假陈述行为也应承担相应责任。综上所述，以共犯对此类主体定性符合刑法理论的传统与实践需求。
4、承销、保荐机构与证券服务机构的罪与罚
（一）承销、保荐机构与证券服务机构范围
新《虚假陈述司法解释》第二十三条第二款明确“保荐机构、承销机构等责任主体”不能以存在约定为由，请求发行人或者其控股股东、实际控制人补偿其因虚假陈述所承担的赔偿责任。这里的“等责任主体”是否包含证券服务机构尚需进一步明确（约定免责）。但承销、保荐机构与证券服务机构作为虚假陈述案件的责任主体是无争议的，而厘清承销、保荐机构与证券服务机构范围对认定罪与非罪至关重要。
根据《证券法》第一百二十条规定，证券公司可以经营证券承销与保荐业务；第一百六十条规定，会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构，应当勤勉尽责、恪尽职守，按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务。
从行政法规范上看，中介机构包含证券公司、证券服务机构。证券公司经营证券承销与保荐业务，会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构承担证券服务职能，应履行勤勉尽责义务。
从刑事法角度上看，《刑法修正案（十一）》将保荐机构人员纳入提供虚假证明文件罪与出具证明文件重大失实罪的主体范围予以规制，但未将“承销机构人员”明确规定在刑法二百二十九条之中，那是否意味着承担承销职责的中介机构无需承担刑事责任？我们认为，承销机构也可作为虚假陈述犯罪的犯罪主体。理由在于提供虚假证明文件罪与出具证明文件重大失实罪的犯罪主体不仅包含所列举的中介组织人员，还包含在证券发行过程中承担出具证明文件职责的其他中介组织。承销机构承担的承销职责是信息披露中的重要一环，即使“承销机构”未列入刑法条文中，从系统解释的角度出发，为保证《证券法》与《刑法》内在统一性，“承销机构”理应被解释为受刑法规制的主体之一，并根据其行为承担相应的刑事责任。
（二）中介机构被判承担刑事责任概况
证监会在2022年1月14日发布了中介机构因虚假陈述违法案件的相关情况。证监会披露，2019年以来，查处中介机构违法案件80起，涉及24家会计师事务所、8家证券公司、7家资产评估机构、3家律师事务所、1家资信评级机构，涵盖股票发行、年报审计、资产收购、重大资产重组等重点领域。2021年，证监会依法立案调查中介机构违法案件39起，较去年同期增长一倍以上，将2起案件线索移送或通报公安机关。
从数据上看，中介机构虚假陈述违法案件数量呈现了上升态势，但移交公安机关处理的案件相对较少。经检索，提供虚假证明文件罪与出具证明文件重大失实罪的案发数量之和总体上是远大于欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪的案发数量之和，但实践中以提供虚假证明文件罪或出具证明文件重大失实罪对中介机构刑事追责的案件大部分是非证券发行活动中出现的出具证明文件犯罪案件，中介机构因涉虚假陈述被判承担刑事责任的案例较少。
随着《证券法》、新《虚假陈述司法解释》的修订，中介机构责任追偿将成为新热点。在刑事视域下，未来因虚假陈述行为人涉刑而牵连引发中介机构刑事风险的案件数量将会随之增长，中介机构的刑事风险陡增。我们研判后认为，未来关于中介机构人员主观是否明知虚假陈述行为人实施虚假陈述行为，提供证明文件时主观心态系故意或过失将成为此类案件的争议焦点，对此应予重点关注。
结语
新《虚假陈述司法解释》对几类主体责任进行了划分，相较原司法解释“粗放式”规定而言，更具体、更合理。从刑事角度来看，需结合前置法中责任主体范围之变化，厘清刑法规制的主体范围与边界，对虚假陈述行为人及中介机构精准打击，贯彻“追首恶”与“惩帮凶”的立法精神和政策，以实现虚假陈述案件的刑行民有效衔接为目标，依法提高虚假陈述案件行为人的违法犯罪成本，促进资本市场高质量发展。
作者：上海靖予霖律师事务所、副主任 监事会主席、靖霖金融刑事合规与辩护部主任、上海股份制与证券研究会理事 田曳；上海靖予霖律师事务所 实习律师 张铭
