组织参与国（境）外赌博罪为《刑修（十一）》新设罪名，规定在《刑法》第三百零三条第三款：“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。”在本罪设立前，已有司法解释对该行为进行规制，具体如下：

从前述规定可以看出，在本罪设立前，组织、招揽我国公民出境赌博的行为早在2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2005赌博解释》）以赌博罪进行规制；在2020《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《2020跨境赌博意见》）出台后，根据获利方式的不同，分别以赌博罪和开设赌场罪定罪处罚，其中从赌客处获取利益的定赌博罪，从赌场处获利的定开设赌场罪；自《刑修（十一）》修订后，此类行为以“组织参与国（境）外赌博罪”进行认定。本罪增设属于典型的“司法解释先行，后续立法跟上”模式，但仍需注意的是立法的增设并不是对原司法解释性文件的简单重复，立法的增设与原司法解释相比有几大变动之处：

（一）从“线下”到“线上”“线下”并行

从《2005赌博解释》及《2020跨境赌博意见》中“组织……赴境外赌博”到本罪的“组织……参与国（境）外赌博”，一个重要变化是将“赴”变为了“参与”。按照原先司法解释的认定模式，需要考察是否有空间上的转移，即为了到境外赌博而把我国公民从境内组织到境外。原先的司法解释在语义表述上拘泥于传统的线下行为，而此次修订，将“赴”变为了“参与”，更符合当前网络赌博背景。“参与”既包括传统的“线下参与”亦包括“线上参与”。若行为人在境外或境内通过网络技术等方式组织处于境内的我国公民参与境外赌博的，也属于本罪的行为方式。

（二）增加“数额巨大或者其他严重情节”的限制

根据《刑修（十一）》第三十六条的规定，本罪只有符合“数额巨大或者有其他严重情节的”，才构成犯罪，因此本罪属于情节犯。从这一角度来看，本罪的入罪门槛相较赌博罪、开设赌场罪要高。遗憾的是，当前司法解释还未就“数额巨大或者其他严重情节”作出明确规定。

（三）提高法定刑

原先组织境外赌博的行为依照司法解释以“赌博罪”或“开设赌场罪”定罪量刑，现依照“组织参与国（境）外赌博罪”定罪，量刑依照前款“开设赌场罪”规定处罚。而开设赌场罪的法定刑，经《刑修（十一）》修订后，法定最低刑从“三年以下”提升至“五年以下”，法定刑明显加重。

（三）本罪适用几档法定刑？

本罪中的“依照前款的规定处罚”，即依照第二款开设赌场罪的法定刑处罚。开设赌场罪有两档法定刑，第一档是五年以下有期徒刑，第二档“情节严重”是五年以上、十年以下有期徒刑并处罚金。实践中有观点认为，“仅适用开设赌场罪的第一档法定刑。”

笔者认为上述观点值得商榷，理由在于：本罪的法定刑与利用未公开信息交易罪法定刑援引方式较为相似，利用未公开信息交易罪援引内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑。在最高法指导案例第61号——马乐利用未公开信息交易案中，最高法明确指出：“《刑法》第一百八十条第四款利用未公开信息交易罪为援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有‘情节严重’‘情节特别严重’两种情形和两个量刑档次。因此本罪对于法定刑的理解应当参照最高法指导性案例的裁判要旨。

本罪自2021年3月1日起施行至今已一年之久，但笔者在裁判文书网以该罪名作为案由进行检索时暂未找到任何相关判决。可以显见，该罪名自施行以来处于一种司法适用“悬空”状态，诚然有相当一部分原因受新冠疫情的影响，线下组织、参与国境外赌博的行为绝大多数发生在疫情之前，故该部分案件以“开设赌场罪”或“赌博罪”定罪处罚，但无法否认的是，新司法解释的缺位亦是让该罪名始终处于“悬空”状态的另一缘由。虽然“悬空”只是暂时、偶然的现象，否则《刑修（十一）》增设此罪的立法初衷将失去意义。但对于当前新司法解释缺位的情形下，该罪名如何进行司法适用仍是实务中亟待解决的问题。

笔者认为，在暂无新司法解释出台的情况下，组织参与国（境）外赌博罪“数额巨大或者其他严重情节”（起刑点）及加重刑罚点应当参考开设赌场罪的相关规定。由此衍生出两个具体的问题：一是参考哪些规定？二是如何进行参考适用？

（一）参考哪些规定？

1.开设赌场罪相关定罪量刑标准之规定

开设赌场罪的相关定罪量刑标准规定在《2005赌博解释》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2014赌博机解释》）和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2010网络赌博意见》）这三个司法解释中。对这三个司法解释进行梳理可以看出，当前开设赌场罪的定罪量刑依照线下和线上两种形式，各自设置了不同的认定标准：

注：虽然该条以“赌博罪”进行认定，但其中关于组织人数的内容仍具有一定借鉴意义。

3.开设赌场罪“从重处罚”之相关规定

（二）如何进行参考适用？

通过对前述相关司法解释的梳理，笔者认为，组织参与国（境）外赌博罪作为入罪门槛的“数额巨大”标准可参考开设赌场罪前述司法解释中“情节严重”有关数额的表述要求，包括抽头渔利数额累计达到3万元以上、违法所得累计达到3万元以上、赌资数额累计达到30万元以上（线上或线下方式经计算得出相同标准）。作为入罪门槛的“其他严重情节”标准可参考开设赌场罪司法解释“情节严重”中有关非数额方面的表述，包括一次性组织10人以上赴境外赌博的，参赌人数累计达到120人以上的。同时，还可适当参考《2005赌博解释》和《2020跨境赌博意见》中关于“从重处罚”的相关规定，例如犯罪主体具有国家工作人员身份、组织对象为国家工作人员或未成年人等情形。

作为第二档的量刑标准，可在前述第一档入罪量刑标准的基础上，对数额情节予以倍比计算。当前对于线下利用赌博机开设赌场的行为，法定刑升格条件以6倍为计；而对于线上网络开设赌场行为，法定刑升格条件以5倍为计。因此，笔者认为，应依照有利于被告的基本原则，暂且按照6倍的标准来理解本罪两档法定刑之间的升格条件。

组织参与国（境）外赌博罪作为《刑修（十一）》新设立的罪名，实质体现了刑法对该特定行为精准打击的目的，符合现阶段“总体国家安全观”要求下对跨境赌博犯罪从严惩治的刑事政策。然而，在当前新司法解释缺位的情形下，此罪的增设亦带来了实务的争论，本文聚焦当前实务中的主要争点作出梳理及探讨，供实务工作参考。