内容摘要: 交易型贿赂犯罪是新型贿赂中的一种，其本质是权钱交易，司法实践中的典型类型分为低买型、高卖型、置换型，通过合法的市场交易形式来掩盖受贿实质，逃避法律打击。认定此类犯罪的难点在于性质的认定和金额的确定。“明显高于”和“明显低于”的判断需要结合市场价值规律和商品价格性质综合分析。受贿数额的计算在实践中也存在认定标准、计算方式的争议，需要排除不应计入的因素，孳息和增值利益的追缴需要依法适当处置。
新型贿赂是指国家工作人员利用职权上的便利收受贿赂的十种犯罪手段。“新型贿赂”这一名词，最早源自2007年最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿意见》），具体将10种贿赂方式纳入法律的惩治范围，新型贿赂得名始源于此。交易型受贿犯罪属于新型贿赂中较为常见的一种犯罪形式，以市场交易的合法外衣，掩饰权钱交易的犯罪目的，其特征是实际交易价格与市场价格严重背离市场交易的开放性、随机性、公开性，且交易双方对于这种价格的实质背离与异常性在主观上是明知的。交易型受贿中的交易物、交易形式具有多样性，有的交易物本身的交易规则就具有复杂性和特殊性，所以，对于交易型受贿罪与非罪的界限，受贿数额如何认定，在司法实践中是难点，且一直存在争议。
一、交易型受贿手段种类
随着经济和社会的发展变化，交易型受贿犯罪跻身于正常民事交易行为之中，游走在市场交易的边缘，打着“形式合法”的旗号，旨在逃避法律的打击。该类交易往往因着权力因素的介入而偏离了市场等价交换原则的轨道。这类受贿行为通常具有隐蔽性、间接性、市场性等特点，并随着市场交易的多样化而呈现出多元化形态。从形式上看，行受贿双方存在市场交易行为，但实际上却明显违背市场交易规律，背离等价交换基本原则。说到底，市场交易只是幌子，本质是权钱交易。以交易形式收受贿赂，较之传统意义上直接收受财物的受贿形式而言更难甄别，受贿人因为支付了一定费用而使得其受贿行为更具隐蔽性，从本质上看依然属于权钱交易，符合受贿罪的本质特征。归纳如下：
（一）低于市场价格购买
这里所说的低于市场价格购买是指排除正常折扣、商品处理等市场手段之外的以低价获取标的物的情形。规定交易型受贿的目的是为了严厉打击那些以偏离市场价格的低价，甚至是象征性支付对价从请托人那里取得高价值商品的行为。值得一提的是，这种低价购买的直接购买人不一定非得是被请托人本人。可以为自己购买，也可以为他人购买。
案例一：李某的身份是市级交通局下属的汽车修制厂厂长，任职期间与地产公司合作开发房地产，利用职务便利，要求地产公司以5万元的低价出售该公司开发的住宅给自己的弟弟。该公司由于售价过低，房管局没有给该住房办理房产证，于是双方签订了一份高价成交的虚假房屋买卖合同。经鉴定，该住宅价值人民币28.5万元。
该案例中，李某虽然没有直接占有受贿款物，但其利用与其他单位共同开发房地产的职务便利，要求合作单位为其亲属提供低价住房，实际利益的归属符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“指定他人将财物送给他人”的规定。行为人为了掩盖其受贿实质，虽然支付了一定对价，且在交易形式、证照办理上符合正常商业交易程序，但其背后是权钱交易的实质，目的是差价交易带来的利益。交易型贿赂中的贿赂物，不是交易的物品本身，而是实际交易价格与市场交易价格之间的差额。只要接受请托一方使用自己的职务便利为请托方谋利，请托方基于该事项给予交易上的特殊优惠就成立受贿。差额无论是自己占有还是第三人占有，都没有超出权钱交易的范畴。差额归自己还是归他人，买回后是供自己使用还是供他人使用，只是事后对赃款的处分行为，不影响罪名的认定。是否付出一定的对价完成交易只是犯罪的手段，就犯罪的实质而言,交易型受贿和其他受贿犯罪的本质都是权钱交易,没有本质上的区别。李某的弟弟支付部分房款的行为不能掩盖其索贿的犯罪实质。
根据民事法律的基本精神，商品买卖通常遵行等价交换原则。买卖双方对于商品交易应当遵循市场经济规律并支付合理对价，如果国家工作人员利用职务上的便利，罔顾市场规律，私下交易，通过权力腐败来换取以明显偏离市场标准的非法价格购买或出售商品，即使从表面上看符合市场交易的表面形式，甚至支付了一定对价，究其本质却违背了商业惯例，悖离了市场交易规则，失去了交易的合法性基础，应当以受贿罪来对其予以评价。
（二）高于市场价格出售
以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的情形，这种逆向高卖的交易行为，虽然从形式上看起来是双方你情我愿的民事买卖行为，但是显然违反人民追求物美价廉的正常逻辑和理性选择，在这表面的交易之下隐藏的是双方的权钱交易。
案例二：国家工作人员在任职期间，利用职务之便，介绍请托人到指定的画室以高价购买字画，差额部分为受贿款项。
该案例中在司法实践中被判决构成受贿罪，判决中认为行为人利用职务便利，以高于市场的价格出售商品给请托人。获取高额的不当利益。请托人支付的价格明显偏离商品的市场价格，受贿人得到了超越了一般市场交易的可期待利润，该交易实质上意味着行贿人以购买商品为形式载体，其实质则直接指向给付国家工作人员金钱利益。
司法实务中判断此类案件中商品交易价格是否具备市场合理性存在操作难度。因为，此类商品的特殊属性会导致价格判断难度加大。市场交易中，字画、玉石、艺术品等商品因其形成特点而具有独一性和收藏性，加大了价格认定的不确定因素，难以进行价格比较和估算。正如世间没有两片完全相同的树叶一样，同一画家、艺术家的同类作品，同一矿区采伐的玉石加工成商品，也很难对其得出价格等值的唯一结论。而对此类商品的收藏性和增值可能的个人偏爱程度和个性解读也往往导致对此类商品价格技术性分析与量化判断标准模糊。在审理此类案件时，一要注意收集买卖双方在发盘和接盘时对价格真实看法的主观方面证据；二要审核交易发生时是否存在对权力期许的事由；三要充分了解相关交易领域的行业规则和定价标准。这样才能做到既不放纵犯罪，也不将正常交易行为纳入追究刑事责任的范畴。
案例三：某县委书记在任职期间，以27.5万元（单价：1万元/平米）购得甲公司开发的商铺。2002年年底，因商铺出现经营困难等原因，甲公司有意按原价返购已售出商铺，后由于公司资金困难，取消了返购计划，为了争取该书记对甲公司项目的支持，支付54.68万元（单价：2万元/平米）单独返购其所购商铺，该书记获利27.18万元。
该案例中，甲公司“原价返购计划”的先期取消充分说明以1万元/平米的单价向公众返购的交易行为无法实现公司获利预期。1万元/平米的单价实际上从侧面反映了甲公司不能给予一般购买相对人的返购价格，即不合理价格。然而，甲公司之后却与该书记以2万元/平米的单价完成了返购交易。从交易价格来看，该价格严重偏离了一般市场主体所能获得的市场交易价格。从交易范围来看，该返购交易具有个别性，仅针对县委书记个人。从交易原因来看，该非正常交易所指向的正是利用职务上的便利能够为公司带来的可期待性利益。从其获利总额来看，县委书记因此而获利27.18万元，满足追究受贿罪的金额标准。根据上几点分析，对于不符合商业惯例的经营活动和不具备合法性基础的所谓优惠交易，如果其发生是本着对权力的滥用且伴随着不正当利益的获取，则可以将其纳入追究交易型贿赂犯罪的刑事责任范畴。
（三）赊购紧俏商品
要洞悉交易型受贿的实质，就不能机械、狭隘地理解交易一词。除了以上列举的几种以钱易货的一般交易形式外，司法实践中还存在以其他交易方式作为贿赂手段的大量案例。《意见》中称为 “以其他交易形式”。常见的有物物交换、支付有价证券、“赊购”、高价出租、低价租赁等。举例说明。
案例四：2005年9月，被告人肖某在担任某区区委副书记期间，结识了某房地产有限公司董事长吴某，吴某的房地产公司在肖某的辖区内购置了土地并计划进行房地产开发项目。被告人肖某向吴某提出让其关照自己同学陈某。吴某为取得肖某今后的关照，提出将自己朋友手中的一份30余吨的硅钢以赊销方式卖给陈某。硅钢当时在钢材市场的供给十分紧俏，钢材市场上见单即付款。陈某却凭借肖某的关系未支付对价就取得了30余吨的硅钢提单，几天后转手就获利人民币24万元，并按事先的约定将人民币18万元分给了被告人肖某。
该案中陈某通过被告人肖某以赊销方式获取了市场销路紧俏的硅钢提单，凭借的是肖某手中的权利。从当时的炙手可热的硅钢市场行情来看，有货等同于有利，让货就等同于让利，吴某却让朋友将如此紧俏的商品以赊销形式交给肖某的朋友，该行为实际上与直接交付金钱无异，仅仅是从形式上以交易形式予以掩盖，吴某这样做为的是今后肖某能以其职务上的便利为自己的经营提供方便，肖某也正是利用自己职务上的便利取得了先货后钱的交易优惠。改变的只是交易方式，权钱交易的实质却丝毫没有改变。
日本刑法学家西原春夫认为：“刑法的背后潜伏着制定刑法的众多要素，而这些要素未必都潜伏在相同的深处。假如把刑法的制定比喻为在表层的一种现象，而其表层的下层则浅浅地隐藏原动力，那么远离表层的地壳深处也存在着要素”。厘清以交易形式收受财物案件的罪与非罪的关键在于要准确区分行为人究竟是以交易形式掩盖贿赂形式还是确系正常交易。无论交易形式如何隐蔽，手段如何变化，只要交易本身明显偏离市场运行的轨道，交易的实质是以职务便利换取不正当利益，最终破坏了公务行为廉洁性，就应当界定为贿赂犯罪。
（四）增设交易环节
增设交易的中间环节，通常不会由国家工作人员直接收受财物，而是要介入一个中间公司。
案例五：某国有企业总经理在处理本公司财产期间，让其助理去联系企业名下的房产售卖事宜。请托其照顾业务的某公司愿意购买该房产，总经理让助理联系该公司，同意由自己指定的中介公司居间撮合交易，该公司同意后，总经理让自己的儿子设立一家中介公司，撮合这项交易，赚取中介费200万元。
从交易形式上来看，国家工作人员并没有直接获利，而是中间公司与请托方之间完成的交易，中介费也入中介公司的账目。从表面上来看，中间环节公司与交易双方是正常的市场行为，实际上是通过增加中间环节支付贿赂，掩盖双方权钱交易的本质，是受贿行为在形式上合法化。请托公司购买国有企业的房产，是可以双方直接交易的行为，并不需要居间公司从中撮合，交易的信息早就获取，无需中介公司介入。总经理的儿子设立的公司只是双方完成行贿受贿行为的工具，属于有意增加的中间环节，其实质是权钱交易行为。
（五）不等值置换
国家工作人员利用职务之便为他人完成请托，用低价房屋、汽车等物品置换行贿方的高价物品，谋取其中的高额差价，其本质也是受贿。常见的方式有，用自己的旧车置换高价位的车辆，用自己地理位置、朝向差的房屋置换地理位置、朝向好的房屋。用赝品置换真品等。这种形式属于以物易物，其本质与高卖低买其实并无差别，目的都是获取差价利益，以合法的形式掩盖权钱交易的本质。这一类案件在处理起来的时候，要充分考虑置换的因素，不可仅以价差的高低来判断置换的性质。尤其是房屋这种高价值的商品，由于其总价高昂，极容易产生高额价差。但是在生活中，不排除存在就业、上学方便等方面的考虑来进行置换。这种情况，在实践中把握要慎之又慎，除了满足一定的金额外，还要考虑置换的原因、背景等，不宜一律作为犯罪处理。
二、罪与非罪的界限
（一）优惠购物与差额交易受贿的区别
《受贿意见》规定：“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”该规定充分考虑了市场经济中的优惠让利营销。“事先设定”、“针对不特定群体”是区分优惠购物的正常市场营销行为和交易形式受贿的重要标准。优惠的事先设定，可以排除优惠是针对国家工作人员单独设定的，排除了交易双方通过交易价差实现贿赂的故意。明显偏离市场标准的见机调整性价格印证了国家工作人员间接从中谋取非法个人利益的犯罪意图。
针对不特定群体，那么所设定的优惠价格是针对普通消费者而非行贿对象。能够获得优惠价格的是任何一个愿意支付对价的普通消费者。该优惠具有公开性，交易的达成具有随机性。如果是针对特定群体的优惠，是否能够认定为受贿，则存在一定的争议。例如，某开发商针对某国家机关实行“团购价”，是否能够认定为受贿。有的学者认为，这种团购属于“定向优惠”，应当认定为单位受贿。但是这样的认定过于片面。还是要看双方是否存在请托事项，是否存在利用职务上的便利。如果不存在上述情形，就不符合权钱交易的本质，不宜认定为受贿罪。
司法实务中要注意区分交易型贿赂和优惠型交易，防止出现打击面失之过宽的情形。毕竟，供求关系导致的价格波动在市场经济中确实存在。要看交易对象是否具备绝对特定性。优惠型交易往往在市场上有一定数量的受众，交易相对人是不特定的，且没有权钱交易的目的，不能认定为犯罪。而交易型贿赂的对象则是极个别的某几人甚至某一人。因此，判断究竟是“正常交易”还是“非正常交易”关键要看这种价格波动的产生是偶然性还是普遍性，如果只是行为人独享的特殊价格，一般社会公众无法获得该种价格优势，则可以判断系“非正常交易”。
第二，要看优惠的发生是否具备市场有因性。优惠是商品营销的一种手段，价格优势是促进商品销售的市场行为，如果优惠是正常购销活动中的让利，体现的是合法的市场经营目的，不宜作为犯罪处理。交易型受贿中的优惠则指向的是以公权谋私利，不具备合理、合法的市场营销手段等因素。这种优惠通常不具有公开性，且针对国家工作人员设定，一般违背市场规律，是寻租公权力支付的对价，背后往往体现了一方请托，一方接受请托，利用职务便利为其谋利的违法目的。牺牲交易获利是因为国家工作人员手中的权力能够为其谋取到更大的利益。
（二）“明显”的标准把握
1.标准含糊引发的争议
《意见》中虽然将“明显低于或者高于市场价格”作为认定标准之一用于评价交易的正常与否，但是法律却没有对究竟达到何种程度才构成“明显”有过具体的规定。对于“度”的把握自然就成为了司法实务中认定的难点。价差的界定是客观数据的反映，然而是否达到“明显”的程度则属于主观层面的判断，因此，学理上对于何种程度的价差属于“明显”有着不同的看法。
一种是“绝对数额说”。持该观点的人以交易价格差是否达到受贿罪的立案标准作为判定是否明显低于或高于市场价格的。由于价差认定比较直接，实操性很强，所以司法实践中，也倾向以交易价差的数额作为定罪量刑的依据。然而，这种对“明显”的认定过于简单，没有充分考虑高价商品交易现状，房屋、汽车等高价商品，请托人从中为受贿人优惠几个百分点，涉及的绝对数额就很高了，就会达到受贿的标准，有打击过重之嫌。
一种是“比例说”。认为设定一个百分比为标准，超过的就归于“明显”的范畴。然而该标准忽略了价格基数和商品实际市场供求等因素。在市场上，商品总是存在着价格差异，高价位商品的一个百分点所代表的利益远远高于低价位商品的一个百分点所代表的利益，紧俏商品和稀缺商品的优惠所延伸的可期待性利益也必定高于滞销商品和普通商品。“比例说”因为其片面性和绝对性而缺乏实际操作的可能，不利于司法实务部门精准地处理此类案件。与此类似的是“绝对总额说”，同样失于绝对和机械，桎梏了实务操作中判断的灵活性，忽视了交易型受贿罪的市场性。
一种是“比例加数额说”。该观点分为两种，一种认为，价格差额要同时满足比例、数额两个标准才能认定构成受贿罪；一种认为，价格差额只要满足比例、数额其中一个标准就可以认定构成受贿罪。该观点同时结合了比例标准说、绝对数额说的内容，避免了比例标准说、绝对数额说各自存在的缺陷。但是，也不能完全解决司法实践中存在的问题。
一种是“成本说”。将低于成本的价格出售替代“明显低于市场价格”，以“在成本价格的基础上附加高于该差额2倍利润”替代“明显高于市场价格”。这种判断标准罔顾了市场价值规律。首先，成本价与市场价在经济学中本来就是是两个完全不同的概念，商品的出售如果仅以成本价来进行，销售者的利润将无从产生，以低于成本价作为衡量是否“明显”的标准，这种“一刀切”的方式貌似让价格合理与否的判断过程简化，实际上却脱离了市场交易的实际现状，因此并不可取。第二，以“在成本价格的基础上附加高于该差额2倍利润”替代“明显高于市场价格”的规定也过于机械，形形色色商品的合理利润不可能以一个固定值来衡量，决定利润幅度的是商品市场的供求关系，而非硬性规定的比例。供过于求则可追求的利润少，供不应求则可追求的利润高，是否合理应当由市场检验而非人为地去预设一个固定比例。
上述观点都有一定的合理性，但也有各自的问题和缺陷。具体认定的时候，还是应该结合我国刑法规定和两高有关司法解释，充分考虑案件存在的背景、差额交易的原因，谨慎判断。结合相对市场价的比例和数额大小、受贿人的主观认识因素、当地社会经济发展状况等多方面的因素来客观认定。
2.“明显”的实质认定
要认定犯罪，必须查实该交易的发生包含了权与利互易的内容，即一方以权力为筹码，一方通过放弃可观利益来换取权利的使用。在此基础之上，再客观地判断是否达到“明显”程度。判断中要兼顾差额比例和实际获利总额两方面的数据，同时也应充分考虑市场因素和交易本质。成本价格只能作为参考标准而非唯一依据。所谓“明显”，是指远低于市场可能存在的优惠的价格，让一般社会公众都感受得到，如果尚在正常幅度内的，未超过公众容忍程度和市场运行轨道的，该价差则不应当认定为明显低于市场价，当然也不能作为处理贿赂犯罪的事实依据。如果实际交易价格过于偏离市场合理价格水平，且实质为权钱交易，则可以认定受贿罪。
为了避免打击面失控，找准基准价，科学计算差价，客观评价程度尤为重要。在实务操作中，既要通过账目、内部价格规定等书证来确定最低优惠价格，也要横向比较同时、同质、同类商品的市场价格，还要注重收集行贿、受贿双方主观方面的证据，看双方对优惠程度的理解是否一致，通过全面收集证据和结合主客观进行判断来让“明显”这一模糊概念逐步清晰化，这样才能做到客观、公正。
（三）主观明知的认定
国家工作人员对于交易产生的价差具体数额是否明知并不影响对其受贿故意的认定，但是对于交易的不合理如果不明知，则不能认定其有受贿的故意。也就是说，在主观的认定上，对于交易价差的认识，具有概括的故意即可。交易型受贿作为受贿的一种特殊形式，依然属于受贿行为的一种，同样需要行为人主观上具备受贿的主观故意。如果行为人主观上意识不到交易的异常，误以为对方给予的是正常的优惠，即便该优惠是针对国家工作人员专设的，也不能认定其主观上有受贿的故意。不过，为了防止行为人故意推诿，需要结合行为人对于房价的认识程度、认识能力，销售时的谈话内容，对于所购房屋的价格知情程度等综合判断。
三、受贿数额计算依据及认定标准
（一）价差的认定
在确定该类贿赂犯罪的涉罪金额时，认定价差要客观、准确。
如果行贿人已对行贿物品进行了实际支付，那么计算公式应当为：
价差 = 行贿人已支付的金额 - 受贿人实际支付金额
如果行贿人未对行贿物品进行实际支付，或无法计算行贿人支付的金额时，那么计算公式应当为：
犯罪金额 = 合理市值 - 受贿人实际支付金额
合理市值的估算要结合商品本身的市场特性。对于价差不悬殊的商品，合理市值以同期市场交易中同类商品销售价格的加权平均值作为依据为宜；对于价差较悬殊的商品，如不同楼层、朝向的房产等商品，合理市值则应该以公众通过当时市场正当交易流程所能获取的价格为标准。
对于市场价的认定，不能简单以商家向市场消费者标明的售价作为认定标准，要充分考虑到商家在销售中的折扣和促销优惠，将最低优惠价格作为定价基准。结合内部优惠活动、广告、销售者言词证据等，综合认定最低优惠价格，防止扩大犯罪打击面。对于旧商品的交易，要委托具有司法评估鉴定资质的单位对旧商品的价格进行司法评估，以评估价作为认定的市场价。也有观点认为应当以请托人购买商品的价格计算、出售人的最低挂牌价来认定市场价。但以上标准没有充分考虑到购买时间、价格变化等因素。以司法评估鉴定后的价格作为认定依据更为准确。
（二）增值利益的认定
根据《中华人民共和国刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以收缴或者责令退赔。”由于交易型贿赂的市场性，商品在购入后会存在升值的可能，一旦产生孳息或者价格增值，这部分增值收益如何认定，在实务界和理论界都存在着争议。
一种观点认为，一旦此类受贿行为最终被认定为受贿罪，就从法律上明确了该交易系非法交易，而通过非法交易所获取的商品本身及其将来产生的收益则都是通过前期违法行为来实现的增值利益，与犯罪行为之间存在因果关系，增值部分属于“违法所得的一切财物”范畴，应当依法予以追缴。增值利益并非受贿人善意取得，不符合善意取得不予追缴原则。
一种观点认为，二者之间不存在直接的因果关系，前期的商品低价获取产生的差价才是违法所得的财物，受贿人在权钱交易的主观支配下以非法价格取得商品后就已经完成了非法行为的获利，在双方的主观认识中，权利的交换价值就是该商品实际价值与合理市值之间的价差，不包括之后所产生的增值收益。况且，增值部分的发生具有极大的不确定。在市场上，任何交易达成后都不能说作为交易对象的商品一定就会增值，之后实现的孳息和增值并非基于前期的违法行为，而是基于后期的民事行为，以房屋为例，受贿人低价取得房屋后增值和获取房租是基于受贿之后的租赁行为和不将房屋卖掉并妥善管理的行为，而非行贿人将房屋低价卖给受贿人的行为。无限制地拓展因果关系的外延，只会导致打击面过大。
低价购房并非无偿获得房产，受贿人的合法支出与犯罪数额混杂，在房价上涨后，其合法支出也是上涨的基数之一，不可否认其合法支出部分产生的收益。有的观点认为，购房支付的对价是犯罪成本，增值时不予考虑。该观点存在争议，交易型受贿是商事行为中夹杂着非法让利，不能因为非法让利而否认合法支出，犯罪成本是为了犯罪顺利实施而支出的财产，而交易型受贿中，支付的成本是交易对价，谋求的贿赂是交易差额，不应扣除。司法裁判应当做到泾渭分明，对于受贿犯罪产生的孳息明确予以追缴，对于受贿人的合法财产收益部分依法适当处置，不能笼统作为财产刑的对象悉数上缴国库。
对于增值部分的处理应当本着宽严相济的刑事司法政策，结合具体案情区别对待，对于只支付象征性对价，且在权钱交易时双方已然对商品的后期增值趋势达成共识，并将此也纳入可得利益范畴予以合意的，应当界定为违法所得予以收缴。对于支付相当比例的对价，且在交易时对于商品后期增值仅具有模糊预期，未将其作为交换权利的利益予以考虑的，则不宜将增值部分纳入追缴范畴。
作者：靖霖刑辩学院副院长 高之立
