引言：我所金融犯罪辩护与研究中心于2022年3月26日推送了《私募基金VS.“刑事那些事”之司法数据》一文，文中详细分析了全国近三年私募基金涉刑犯罪具体数据，其中非法吸收公众存款罪案件数排名第一，共339件，占比73.1%，可以说非法吸收公众存款罪是私募基金活动涉刑的最主要罪名。下文笔者将解析非法吸收公众存款罪，分析私募基金与非法吸收公众存款罪的刑法边界，提出关于非法吸收公众存款罪的辩护思考。

一、非法吸收公众存款罪之一二三

（一）定义与行为特征

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为，扰乱金融秩序，从而构成犯罪。其构成要件:主观上具有非法吸收公众存款的犯罪故意，主体包括自然人与单位，侵犯的客体是金融秩序，客观上实施了非法吸收或变相吸收公众存款的行为，行为需同时具备四个特征：非法性、公开性、利诱性、社会性。

（二）情节认定与量刑标准

情节认定标准：以吸收存款数额100万元以上或吸收存款对象150人以上或给存款人造成50万元以上直接经济损失作为立案追责标准；以吸收存款数额500万元以上或吸收存款对象500人以上或给存款人造成250万元以上直接经济损失作为“数额巨大或者有其他严重情节”的认定标准；以吸收存款数额5000万元以上或吸收存款对象5000人以上或给存款人造成2500万元以上直接经济损失作为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的认定标准。

对于具有曾因非法集资受过刑事追究的或二年内曾因非法集资受过行政处罚的或造成恶劣社会影响或者其他严重后果情节的主体，吸收存款数额50万元以上或给存款人造成25万元以上直接经济损失即可作为立案追责标准；吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上的即可认定为具有“其他严重情节”； 吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上的即可认定为具有“其他特别严重情节”。

刑罚：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，罚金为五万元以上一百万元以下；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处十万元以上五百万元以下罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处五十万元以上罚金。

（三）单位犯罪的处罚

单位犯前款罪的，对单位判处罚金（判处标准与自然人罪犯相同），并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

（四）从轻减轻处罚等情节

1. 非罪情形：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

2. 法定从轻减轻处罚：在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

3. 酌定从轻减轻处罚：在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。

4. 免予刑事处罚：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

（五）一罪、数罪与共犯问题

1. 广告经营者、广告发布者明知他人从事非法吸收公众存款犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以非法吸收公众存款罪的共犯论处。

2. 通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，择一重罪处罚。

二、私募基金与非法吸收公众存款罪的刑法边界

本文所称私募基金是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，正是因为其民间融资的特性，私募基金活动中除了应当遵守《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等规定外，还需要注意与最主要的非法集资犯罪――非法吸收公众存款罪的刑法边界，如一旦突破私募基金非公开性、非社会性等，则极易涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

三、私募基金涉非法吸收公众存款罪的辩护思考

通过对非法吸收公众存款罪的解析，笔者谈谈对于非法吸收公众存款罪的辩护思考：

（一）无罪/非罪的辩护思考

无罪/非罪，笔者认为即不构成犯罪或不作为犯罪处理，其本质是打破非法吸收公众存款罪的构成要件，找到具体个案中阻却犯罪构成要件成立的事实。

1. 看是否达到入罪标准，计算数额时应当注意剔除“砍头息”、复利、续借资金等情形，还需结合委托人在公司的层级和作用审查与其有关的金额。

2. 看主观上是否具有非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的故意。

3. 看客观行为是否符合四个必备条件，即非法性、公开性、利诱性、社会性，是否面向不特定的群体、是否有通过广而告之的方式吸收公众存款、是否以保本付息等利诱方式。如在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，该非罪情形即是排除了宣传的公开性以及吸收公众存款的社会性，因此不认定为非法吸收公众存款罪。

4. 看主体：在单位犯罪案件中，研判委托人是否为单位直接负责的主管人员或直接责任人员。

5. 看吸收存款用途，若系主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

【参考案例1】

江苏省高级人民法院（2016）苏刑再10号  关键词：客观行为不具有社会性，主观上没有扰乱金融秩序的故意

裁判要旨：原审上诉人张X、周XX虽有违反国家法律规定，非法吸收资金254370元，且117870元尚未能归还的行为，但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营，而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。

【参考案例2】

莆田市秀屿区人民法院（2014）秀刑再初字第1号  关键词：客观行为不具有公开性，也不具有社会性

裁判要旨：法院认为，被告人借款人数相对较少，仅为10人；范围较小且相对特定。另一借款对象陈某英虽然自称原来不认识被告人林某某，但其原系莆田盐场职工，与林某通系同事关系，通过林某通介绍认识了被告人林某某。因此，从借款对象看，由于被告人林某某并未以散布吸储的方式向社会不特定公众借款，而大部分款项是被告人林某某以承包工程、经营生意等事由向范围相当局限且相对特定的对象借入，不应以非法吸收公众存款罪论处。 

【参考案例3】

四川省乐山市中级人民法院（2016）川11刑初22号  关键词：单位犯罪中，非单位犯罪的主管人员和直接责任人员

裁判要旨：被告人宋XX在红中公司从事会计工作，未直接参与红中公司非法集资行为，不是单位犯罪的主管人员和直接责任人员，宋XX的行为不构成犯罪。

（二）构罪情形下的罪轻辩护思考

若构成非法吸收公众存款罪，则其行为必然符合非法吸收公众存款罪的构成要件，因此除了对主体刑事责任能力、犯罪行为的作用、人身具有的社会危害性等角度进行审查分析外，还需重点关注刑法修正案（十一）所透露的追赃挽损立法精神，积极退赔、降低社会危害性，减少损害结果的发生，从罪轻角度进行辩护。

 【参考案例】

上海市第二中级人民法院（2021）沪02刑终219号  关键词：追赃挽损

裁判要旨：本院认为，上诉人姜某某违反国家有关规定，参与非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，姜某某系从犯，到案后能如实供述犯罪事实，原判并无不当，二审中姜某某巨额退赔，弥补投资人损失，可对其免除处罚。

四、司法实践中常见的非法吸收公众存款的犯罪形式

对部分常见的非法吸收公众存款罪表现形式，列举如下，供读者参考甄别：

1. 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

2. 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

3. 以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

4. 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

5. 不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

6. 不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

7. 不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

8. 以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；

9. 以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；

10. 以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；

11. 利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；

12. 其他非法吸收资金的行为。

五、结语

非法吸收公众存款罪是常见的也是多发的金融犯罪，是私募基金涉刑案件中最主要的罪名，作为公众了解非法吸收公众存款罪可以更好的辨别投资陷阱，避免损失；作为私募基金发起人（管理人）、私募基金销售机构了解非法吸收公众存款罪可以规范私募活动，以防触及刑法边界；作为辩护律师了解非法吸收公众存款罪，可以更好地为涉嫌非法吸收公众存款罪的委托人进行辩护，实现委托人的合法权益的最大化。