通读《刑法修正案(十一)》几遍,结合自己的办案经验,觉得辩护律师在办理以下十种罪名案件时,可以抓住新旧法律交替的契机,充分理解和运用相关规定,本着“从旧兼从轻”的原则,向司法机关提出更充分的辩护意见,向当事人提供更全面的辩护方案,以更有效地维护当事人合法权益。
一、 关于生产、销售假药罪
根据《刑法修正案(十一)》第六、七条,《刑法》意义上的假药不再是依照《药品管理法》规定的“假药”和“以假药论”。对生产、销售违反《药品管理法》中生产、销售程序的“药”,不当然认定为假药,如果实质上不会危害人体健康,不以犯罪论处。
司法实践中,对国外进口未经批准的“真药”予以售卖的行为,国家《药品管理局法》2019年12月1日修订前,作为生产、销售假药论处。之后,有作为走私国家禁止进出口货物罪、非法经营罪处理的,而这些罪名也比较重。上述行为修正案新规定一般3年以下,最高不超过7年。
在具体辩护过程中,可以根据《刑法修正案(十一)》的新规定,从药的实质属性与效能着手,本着从旧兼从轻的原则,提出无罪和轻罪辩护。
二、关于非国家工作人员受贿罪
此罪的量刑,《刑法修正案(十一)》将原来的5年以下改为3年以下,但最高刑从15年升至无期。
对于正在处理的非国家工作人员受贿案件,如果数额在100万以上,又没有法定减轻情节的话,哪怕全部退赃,依现行法律规定,只能5年以上量刑,无法适用缓刑。因此,依照新规,如果当事人有退赃能力,建议尽力退赃,争取好的悔罪表现,辩护律师可以申请司法机关延长审查期限,到《刑法修正案(十一)》于2021年3月1日后再作实质处理,适用从旧兼从轻原则,提出在3年以下量刑甚至适用缓刑的意见。
三、关于骗取贷款罪
原《刑法》规定的此罪入罪标准有两项,一是给银行造成重大损失,二是有其他严重情节。有其他严重情节,一般是指骗取贷款的数额大、次数多。而《刑法修正案(十一)》将此罪入罪标准限定为“给银行造成重大损失”,也就是说,既便釆用欺骗手段贷款,无论贷款数额有多大有多少次,只要没有造成银行损失,就不构成犯罪。
对正在办理的骗取贷款案件,辩护律师应当建议当事人积极还款,只要银行损失未造成,就是无罪。对已经已经归还银行贷款,但依原刑法规定立案、审查起诉、审判的案件,应当及时提出无罪意见,要求办案机关依从旧兼从轻原则,适时作出无罪决定。
四、关于非法吸收公众存款罪
为了鼓励行为人积极退赔,《刑法修正案(十一)》规定,行为人在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。
这里的“减轻处罚”很有诱惑力。也就是说,10年以上的,可以减到10年以下;3至10年的,可减至3年以下;当然,3年以下的,可以免刑、不起诉或撤案。
如果正在办理有非法吸收公众存款案件,辩护律师应该建议当事人积极退赃退赔,提出减档处罚的意见,并积极促成与债权人的和解,争取当事人得到减轻、免刑、不起诉或撤案的从轻处理。
五、关于集资诈骗罪
《刑法修正案(十一)》将集资诈骗罪的量刑作了修改,将原本5至10年改为3至7年。
这里将5年改为3年,有利于诈骗数额小,又能归还款项的行为人从轻处理,甚至可以适用缓刑。这有助于鼓励行为人积极筹款弥补被害人损失,有利于社会矛盾纠纷的化解。
如果正在办理集资诈骗案件,辩护律师除了在非法占有故意方面进行充分、扎实的辩护外,要重点加强数额辩护及情节辩护,如果量刑档次在3至7年之间,积极退赃退赔,获得被害人的谅解,可以获得从轻处罚甚至缓刑机会。
六、销售假冒注册商标的商品罪
对此罪的入罪标准从“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大”,应该说,“违法所得数额”一般小于“销售金额”。
对于正在办理的此罪案件,辩护律师应当立即对“违法所得”进行计算,对虽然销售金额大但违法所得小的,提出降档量刑辩护意见;对违法所得特别小,小于其他知识产权犯罪违法所得入罪标准的,应当提出无罪辩护意见,当然,鉴于新旧法律交替的特殊性,也可以征求当事人意见,提出相对不起诉的处理意见,以求尽快案结事了。
七、关于职务侵占罪
此罪的量刑,《刑法修正案(十一)》将原来的5年以下改为3年以下,但最高刑从15年升至无期。
对于正在处理的职务侵占案件,如果数额在100万以上,又没有法定减轻情节的话,哪怕全部退赔,依现行法律规定,只能5年以上。因此,如果当事人有退赔能力,辩护律师应建议其尽力退赔,获得被害人的谅解,同时申请司法机关延长审查期限,到《刑法修正案(十一)》正式实施后再作实质处理,适用从旧兼从轻原则,提出在3年以下量刑甚至适用缓刑的意见。
八、关于挪用资金罪
虽然挪用资金罪的最高刑从10年调到15年,但是《刑法修正案(十一)》也规定,行为人在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚,其中犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。这里最诱人的是“减轻处罚”。
如有挪用资金案在辩护,辩护律师应当建议当事人及时归还挪用的资金,获得被害人的谅解,争取撤案、不起诉、免刑或缓刑。如果数额特别巨大,应该本着从旧兼从轻的原则,结合其他辩护理由,提出不超过7年的量刑建议。
九、关于高空抛物行为
原《刑法》及司法实践对高空抛物行为界定为“以危险方法危害公共安全罪”,《刑法修正案(十一)》把高空抛物行为作为扰乱社会管理秩序的行为单独入罪,处一年以下有期徒刑、拘役或管制。当然同时规定,该行为触犯其他罪名,择重罪处断。
对正在办理的高空抛物认定为涉嫌以危险方法危害公共安全罪的案件,辩护律师要注重区分其主观上是扰乱社会管理秩序还是危害公共安全,客观上是否足以危害公共安全,如果均未达到危害公共安全的程度,应当提出轻罪辩护。
十、关于暴力讨债行为
对暴力讨债,原《刑法》、司法解释及司法实践界定为寻衅滋事罪,对次数多的,甚至处五年以上有期徒刑,并作为黑恶案件暴力性特征的重要表现。《刑法修正案(十一)》区分了暴力讨债的危害性与寻衅滋事罪的实质不同,单独规定刑期在三年以下,体现了罪刑均?原则。
对正在办理的寻衅滋事案件,如果存在合法债务为前提的暴力讨债,情节一般的,辩护律师应当提出无罪意见;如果是非法债务,存在《刑法修正案(十一)》规定行为的,应当提出轻罪辩护和量刑辩护。鉴于法定刑明显下调,对该类行为是否作为黑恶案件暴力性特征评价,也应提出中肯的辩护意见。
以上粗浅心得,仅供同仁们参考。归根结底,作为辩护律师,要了解新旧《刑法》规定的区别,抓住新旧《刑法》规定交替的契机,发现、挖掘甚至争取有利于当事人的情节,加强与办案单位的沟通,促使司法机关从保障人权的角度,本着从旧兼从轻的原则,对案件作出准确而公正的处理。如此,既符合法律的规定和精神,也对得起当事人的人生。
作者:上海靖予霖律师事务所主任、靖霖刑事律师机构主席 徐宗新