2009年2月28日《刑法》修正案（七）在第二百二十五条第三项中增加了“非法从事资金结算业务”的情形，规定非法从事资金支付结算业务 ，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
十年后，2019年2月1日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法从事资金结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对“非法从事资金结算业务”定罪处罚的法律适用，进行了具体的规定。
一年后，2020年2月27日，最高人民法院姜永义等三位法官在《人民法院报》上发表文章，对上述《解释》的理解进行了分析，以便于司法实践准确适用。
作为辩护律师，对“地下钱庄”案件，如何进行辩护，笔者结合上述《解释》及司法实践，提出以下疏理，供大家参考。
一、“地下钱庄”的种类
“地下钱庄”是民间对从事地下非法金融业务的一类组织的俗称，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。主要分为三类：
（一）结算型
即通过伪造交易的手段，协助客户套现，按比例收取手续费。如信用卡套现、票据兑现、单位账户提现。
（二）汇兑型
对人民币与外汇进行兑换。分为直接货币兑换和对敲兑换。
（三）存贷型
包括非法吸存、非法放贷。对款项不问资金来源。
二、“地下钱庄”案件涉及的罪名
（一）非法经营罪
1． “资金结算”型
根据《刑法》修正案（七）及上述《解释》，对结算型的“地下钱庄”业务，主要概括为以三个种情形：
（1）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；
（2） 非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；
（3） 非法为他人提供支票套现服务的；
据笔者的理解，上述三种结算，都以虚构交易为前提，以套取现金为目的，并且经营者以营利为目的。
第2、3种是传统的做法，当然也可以运用现代科技手段。特别值得注意的是第一种情形中，除了POS机套现以外，其他互联网支付方式，通过虚假交易进行套现的行为，也被认定为非法经营行为。
2. 汇兑型
《解释》第二条将“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”认定为非法经营行为。根据司法实践，兑换外汇行为主要包括境内直接兑换和境内外对敲两种方式。境内外对敲是指经营者在境内外均有银行账户，要兑换的人民币在境内流动，所兑换的外汇在境外流动，钱不出境完成兑换，经营者赚取汇率差价。
3. 放贷型
“地下钱庄”的放贷行为原来无法入刑，自2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察颁布实施《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的”以非法经营罪处。
（二）非法吸收公众存款罪
对“地下钱庄”发展存贷业务，吸收不特定公众的存款，具备违法性、公开性、利诱性、社会性，达到构罪标准的，认定为非法吸收公众存款罪。
（三）集资诈骗罪
如“地下钱庄”对所吸收的资金存在非法占有的目的和行为，认定为集资诈骗罪。
（四）擅自设立金融机构罪
如果属“未经国家有关部门批准，擅自设立银行、证券、期货等金融机构”则涉及此罪，其特征在于“非法金融机构”的设立，具有一定的公开性。
（五）洗钱罪
如明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及收益，协助将财产转为现金、将资金转移或汇往境外的，涉及此罪。
（六）帮助恐怖活动罪
如果通过“地下钱庄”为恐怖活动融资，则涉及此罪。
（七）黑社会性质组织罪
如果使用暴力手段维护经营，涉及多项暴力犯罪，具备黑社会性质的组织、经济、行为、危害四个特征的话，涉及此罪。
（八）其他罪的共同犯罪
如帮助电信诈骗集团专门负责洗白犯罪所得，构成诈骗共犯；帮助骗取出口退税，定骗取出口退税共犯；帮助逃汇，定逃汇罪共犯等。
三、主要辩点
（一）无罪之辩
1. 未达犯罪数额，不够犯罪标准。主要是从证据入手，对交易的金额及获利的金额的证据链进行充分的审查，将本金与利息、结算与暂支、经营与非经营、账面数与交易数进行区分，以确定哪些证据锁链完整，哪些尚不能确定系非法经营的数额。
2. 对于新型手段进行资金结算的，必须对操作模式和证据进行全面的审查。如果模式不必然导致虚假交易和结算，则必须看每一笔交易是否存在虚假交易，如果虚假交易证据不充分，不能排除是合规的交易，则不认定为非法经营行为。
3. 对于“对敲型”的兑换外汇行为，必须对境外的账户资金变动与境内资金变动的对应性进行审查，二者必须同步、同质、同量，才可以认定是同一笔外汇兑换。
4. 对于直接兑换型的交易，如无书面账目，依“就低不就高”及“证据确实、充分”的原则来认定犯罪数额。
5. 本人有资金结算或外汇兑换需要，与“地下钱庄”进行交易的，虽有法条规定的非法结算和兑换的行为特征，但缺乏“营利性”目的，不构成非法经营罪。
6. 在资金结算及外汇兑换过程中为客户进行介绍“地下钱庄”提供服务的，其行为从属于客户行为，同样缺乏“营利性”，不构成非法经营罪。
7. 无法判断是否为“地下钱庄”提供客户，但不以营利为目的，介绍数量小的，可以提出属于“缺乏犯罪的故意，情节显著轻微，不构成犯罪”的辩护观点。
（二）罪数辩
《解释》第五条明确了非法经营资金结算业务或者非法买卖外汇的同时，还触犯洗钱罪、帮助恐怖活动罪其他罪名，不进行数罪并罚，而是依“竞合犯”择一重罪处断的原则。依此原理，在“地下钱庄”的经营过程中，基于一个目的，实施多个行为，触犯多个罪名，可以考虑作一罪辩。如设立“地下钱庄”，既构成擅自设立金融机构罪，又构成非法经营罪，还构成非法吸收公众存款罪，则依“目的犯”吸收“手段犯”、“重罪”吸收“轻罪”的原则，提出一罪辩护。
（三）轻罪辩
对前文列举的罪名，根据数额情节的不同，量刑的档次也不同，如果有牵连关系，则依“择一重罪处断”原则处理。如果没有牵连关系，定性存在争议，则存在轻罪辩的问题。比如说，“地下钱庄”经营者多次为电信诈骗集团转移所骗取的资金，数额特别巨大。如认定为非法经营，最高刑十五年。但如果认定为诈骗共犯，就可以判无期。这里的辩护工作的重点就是研究“地下钱庄”的经营者主观上是否与诈骗分子通谋，是具体的确知，还是抽象的认识。如果仅认识到违法性而未明确认定系电信诈骗，只能定非法经营。再如，非法经营地下钱庄的过程中，帮助他人逃汇，逃汇行为可以定从犯，而如果非法经营量刑档次去掉逃汇数额在五年以下（否则在五年以上），逃汇定从犯也可以在五年以下的话，可以考虑区分开来辩护，结合其他量刑情节，作整体量刑在五年以下的辩护。
（四）罪轻辩
1. 单位犯罪
根据《解释》规定，单位实施上述非法经营犯罪的，与自然人定罪量刑的标准是一样的，但单位犯罪，一般较纯粹的自然人犯罪，对主管人员和责任人员处罚要轻一些。在罚金上，因为单位也承担了罚金，对主管人员和责任人员的罚金相较于纯粹的自然人犯罪幅度有所降低。
2. 从犯
即在共同犯罪中起次要作用，可以减轻处罚。因为非法经营资金结算和外汇兑换往往金额大，动辄超过五年以上的量刑标准，故此减轻情况的辩护十分重要。分为以下几种情况：
（1）在“地下钱庄”经营中起次要作用。如协助经营管理的人员，不参与经营管理的小股东等。
（2）在“地下钱庄”经营中起辅助作用。如从事一些劳务性的工作，根据组织领导指令从事重复性劳动的人员。
（3）在非法资金结算、外汇兑换过程中，将客户介绍给“地下钱庄”进行交易，并收取介绍费的，因其地位从属于“地下钱庄”，不具有独立性，故属于与“地下钱庄”非法经营共同犯罪的从犯。
3. 犯罪情节轻微
对参与次数少，金额低，主观恶性轻的涉案人，辩护人应当建议其积极退赃退赔、认罪认罚、预缴罚金，并协助其进行社会评估调查，争取不起诉、免刑或缓刑。
以上是笔者根据“地下钱庄”案件的特点，结合《解释》及最高人民法院法官的理解与适用，提出的几点辩护思路，难免挂一漏万，仅供同仁们参考，望批评指正。
作者：靖霖律师事务所创始人、靖霖刑事律师机构主席、上海靖予霖律师事务所主任、浙江靖霖律师事务所 终身荣誉主任 徐宗新
